Hat der Betriebsrat die zur Einstellung eines Arbeitnehmers erforderliche Zustimmung verweigert, ist der Arbeitgeber grds. nicht verpflichtet, im Interesse des Arbeitnehmers ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.

BAG, Urteil v. 21.02.2017 – 1 AZR 367/15

Der Kläger ist seit 1999 als Bereichsleiter Klassisches Spiel bei der Beklagten beschäftigt, die mehrere Spielbanken betreibt. Zuletzt war der Kläger in der Spielbank B tätig.

Im Jahr 2013 sollte der Kläger in die Spielbank D versetzt werden. Hierzu beantragte die beklagte Arbeitgeberin beim dortigen Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des Klägers. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung form- und fristgerecht und begründete dies mit der Besorgnis der Störung des Betriebsfriedens durch den Arbeitnehmer (§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG).

Mit seiner Klage verlangte der Kläger, dass die Arbeitgeberin zur Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens verurteilt wird, damit seine Versetzung wirksam vorgenommen werden kann.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht gab ihr statt. Die Revision der Beklagten hiergegen hatte Erfolg.

Nach Auffassung des BAG ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.

Vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung hat der Arbeitgeber gem. § 99 Abs. 1 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung verweigern, wenn einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe vorliegt. Möchte der Arbeitgeber die geplante personelle Maßnahme trotz Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats durchführen, muss er die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen lassen. Allerdings ist er hierzu nicht verpflichtet.

Nach der Rechtsprechung des BAG gibt es nur drei Ausnahmefälle, in denen der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verlangen kann: Der Arbeitgeber hat sich hierzu ausdrücklich verpflichtet, Betriebsrat und Arbeitgeber haben kollusiv zu Lasten des Arbeitnehmers zusammengearbeitet oder der Mitarbeiter ist schwerbehindert und kann den Anspruch zur Durchsetzung seines Beschäftigungsanspruchs aus § 81 Abs. 4 SGB IX geltend machen.

Vorliegend war keine dieser Ausnahmen gegeben. Insbesondere konnte der Kläger seinen Anspruch auch nicht auf die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB stützen. Demnach ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Allerdings bedeutet dies nicht, dass der Arbeitgeber seine eigenen schutzwürdigen Interessen zugunsten der Belange des Arbeitnehmers hintenanstellen muss. Insbesondere kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, dass er von einem ihm zustehenden Recht im Interesse des Arbeitnehmers Gebrauch macht, wenn dies für ihn die Gefahr begründet, einen Rechtsstreit führen zu müssen.

Der Arbeitgeber hat daher auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, selbst zu entscheiden, ob er ein Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten und sich damit in eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat begeben will. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht gebietet ihm weder, das damit verbundene Verfahrens- und Kostenrisiko auf sich zu nehmen, noch das Risiko daraus resultierender weiterer betrieblicher Konflikte einzugehen.

Entscheidet sich der Arbeitgeber gegen die Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens, ist der Arbeitnehmer auch nicht schutzlos gestellt. Sein bereits abgeschlossener Arbeitsvertrag bleibt wirksam – sofern er nicht unter der Bedingung einer Zustimmungserteilung geschlossen wurde. Zudem besteht trotz des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbots auf der avisierten Stelle für die Zeit der Nichtbeschäftigung Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Vorliegend blieb der Kläger schlicht seinem früheren Betrieb zugeordnet und hatte dort einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung.

Praxistipp:

Im Falle der Zustimmungsverweigerung ist es Arbeitgebern somit unbenommen, schlicht auf die beabsichtigte personelle Maßnahme zu verzichten. Der betroffene Arbeitnehmer kann hierauf grds. keinen Einfluss nehmen.