Cons. Stato 3/4/2018 n. 2079

Probabilmente si è arrivati ad un punto di svolta nella diatriba concernente l’applicazione del principio di rotazione. Avevamo già avuto modo di sottolineare le diverse posizioni dei Giudici Amministrativi, tra i quali taluni ritengono che la P.A. appaltante sia tenuta al rispetto del “principio di rotazione” quale norma che si prefigge di fare entrare nel mercato degli appalti pubblici il più ampio numero possibile di operatori economici, mentre altri valutano invece tale principio come di portata non “assoluta” ma “relativa”.

In altri termini una parte della giurisprudenza reputa che l’invito all’affidatario uscente debba avere carattere eccezionale - in quanto questi gode di un’indiscussa rendita di posizione (che danneggia il principio di concorrenza), con conseguente necessaria motivazione nel caso d’invito - mentre altra parte valuta che in ogni caso il mancato invito ad un potenziale concorrente - a maggior ragione in mercati con un numero limitato di operatori economici – rappresenti un grave vulnus per la P.A., che può quindi valutare caso per caso la possibilità d’invitare anche l’appaltatore uscente.

Alla luce di queste diverse posizioni, dunque, la domanda che ci si continuava a porre era se il gestore uscente avesse diritto - o meno - ad essere invitato alla nuova gara (quando ovviamente questa non risulti di tipo “aperta” o “ristretta”).

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, sembra aver definitivamente risolto la questione affermando che il principio di rotazione mira ad evitare il consolidamento di rendite di posizione, che si consolidano più facilmente proprio a livello locale ovvero in quei mercati in cui il numero di agenti economici è molto limitato; con la conseguenza che in capo alle Stazioni appaltanti sussiste l’espresso obbligo di non invitare il gestore uscente per evitare che le informazioni da questi possedute gli consentano un “vantaggio” concorrenziale.

Solo in casi del tutto eccezionali - e per i quali la P.A. appaltante deve espressamente ed ampiamente motivare la ragione nella propria determina a contrarre – è dunque consentito invitare l’ex gestore, mentre in tutti gli altri casi non è possibile rivolgere l’invito al precedente affidatario nelle gare sottosoglia.

Ci si augura che a questo punto anche tutti i TT.AA.RR. periferici si allineino a questa chiara posizione del Supremo Consesso della giustizia amministrativa.