Op 20 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3514) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “Afdeling”) geoordeeld dat een brief van een ambtenaar op persoonlijke titel een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”). De uitspraak is om twee redenen interessant: (i) de Afdeling spreekt zich uit over het besluitbegrip en (ii) buigt zich in dat kader over de vraag of een onbevoegd genomen besluit kan leiden tot een vergunning van rechtswege.

De casus

Mach4Rent, een bedrijf dat metaalbewerkingsmachines aan bedrijven verhuurt en verkoopt, heeft een pand in Leeuwarden in eigendom waarin het kleinere machines en handgereedschap aan particulieren wil verkopen en verhuren. Daarnaast wenst Mach4Rent het pand te gebruiken als showroom en fysieke webwinkel. Het vigerende bestemmingsplan staat deze activiteiten niet toe. Om die reden heeft Mach4Rent op 16 februari 2016 een aanvraag om een omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan ingediend bij het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden (hierna: “college“). Vaststaat dat op deze aanvraag de reguliere procedure (paragraaf 3.2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (“Wabo“)) van toepassing is, zodat het college op grond van artikel 3.9, eerste lid, Wabo binnen acht weken op de aanvraag moet beslissen.

Op 8 maart 2016 heeft Mach4Rent een brief ontvangen van het hoofd Economische Zaken van de gemeente Leeuwarden met de mededeling dat in verband met het beleid van de gemeente Leeuwarden niet kon worden meegewerkt aan het verzoek een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen. Daarnaast bevat de brief verschillende mogelijkheden voor alternatieve locaties en spreekt het hoofd Economische Zaken de bereidheid uit om de mogelijkheden voor deze locaties te verkennen. Het hoofd Economische Zaken was overigens niet bevoegd om op de aanvraag van Mach4Rent te beslissen. Deze bevoegdheid ligt op grond van artikel 2.4, eerste lid, Wabo bij het college.

Mach4Rent heeft op 23 maart 2017 schriftelijk op deze brief gereageerd.

Mach4Rent heeft de brief van het hoofd Economische Zaken kennelijk niet gezien als een besluit op de aanvraag, want op 19 juli 2016 heeft hij het college in gebreke gesteld. Vervolgens heeft Mach4Rent beroep ingesteld tegen het niet tijdig bekendmaken van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Dat beroep is door de rechtbank in eerste aanleg bij uitspraak van 9 november 2016, zaaknummer 16/3248, ongegrond verklaard. Mach4Rent heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling.

Het college heeft de brief van 23 maart 2017 aangemerkt als een bezwaarschrift en hierop – hangende het hoger beroep – beslist bij besluit van 31 januari 2017. Het besluit van 8 maart 2017 is daarbij in stand gelaten, met dien verstande dat het bevoegdheidsgebrek dat kleefde aan het besluit is hersteld. Mach4Rent is tegen het besluit van 31 januari 2017 in hoger beroep gegaan bij de Afdeling.

Het oordeel van de Afdeling

Brief op persoonlijke titel is een Awb-besluit

In hoger beroep ziet de Afdeling zich eerst voor de vraag gesteld of de brief van 8 maart 2016 een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb. De brief was namelijk verzonden door het Hoofd Economische Zaken en niet door het College van Burgemeester en Wethouders. Toch is de brief naar het oordeel van de Afdeling een besluit. Zij acht daartoe van belang, dat de brief een concrete en ondubbelzinnige reactie bevat op het verzoek van Mach4Rent. De brief moet dus worden gezien als een afwijzing van de vergunningaanvraag (al formuleert de Afdeling dat niet zo duidelijk). Dat de brief geen rechtsmiddelenclausule bevat doet hier niets aan af.

Artikel 2.4, eerste lid, Wabo bepaalt dat het college bevoegd is te beslissen op onderhavige aanvraag. Het Mandaatstatuut 2016 heeft deze bevoegdheid vervolgens gemandateerd aan de directeur van het team Bouwen, Milieu en Monumenten. Er bestond dan ook geen enkele grondslag voor het hoofd Economische Zaken om op de aanvraag van Mach4Rent te beslissen. Dit verandert, aldus de Afdeling, echter niets aan het besluitkarakter van de brief.

Geen vergunning van rechtswege

De vergunning van rechtswege houdt in dat bij het uitblijven van een reactie op een aanvraag tot het nemen van een besluit, de aanvraag wordt geacht te zijn gehonoreerd. Dit wordt ook wel de lex silencio positivo (“LSP“) genoemd. Door artikel 3.9 Wabo geldt de LSP regeling voor aanvragen voor een omgevingsvergunning waarop de reguliere procedure van toepassing is en dus ook op de onderhavige procedure.

Omdat de brief van 8 maart 2016 naar het oordeel van de Afdeling een besluit betreft, is – anders dan Mach4Rent stelt – geen vergunning van rechtswege ontstaan.

Observaties

Artikel 1:3, eerste lid, Awb bepaalt dat van een besluit sprake is bij een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Op zichzelf is het niet verrassend dat de Afdeling de brief van het hoofd Economische Zaken heeft aangemerkt als een besluit. De Afdeling oordeelt, in lijn met vaste jurisprudentie, dat de vraag of met een handeling een rechtsgevolg is beoogd en het al dan niet om een besluit gaat, moet worden onderscheiden van de vraag of degene die de handeling heeft verricht bevoegd was namens een bestuursorgaan dat besluit te nemen. Een gepretendeerde bevoegdheid of het geheel ontbreken van een bevoegdheid staan er niet aan in de weg, dat sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb (bijvoorbeeld: ECLI:NL:RVS:2006:AW1297).

Dat het voorgaande tot merkwaardige gevolgen kan leiden illustreert de onderhavige uitspraak. Niet alleen was het hoofd Economische Zaken niet bevoegd het besluit te nemen, hij was ook geen bestuursorgaan, de brief bevatte geen rechtsmiddelenclausule en ten onrechte was daarin niet vermeld dat namens het college was besloten.

Daar komt bij dat het besluitkarakter van de brief ook van belang is voor de vraag of een vergunning van rechtswege is ontstaan. Deze ontstaat immers indien voor een omgevingsvergunning de reguliere procedure moet worden doorlopen en binnen acht weken geen besluit is genomen. Dat leidt tot de opvallende uitkomst dat de vergunning van rechtswege wordt voorkomen door een schriftelijke reactie op een vergunningaanvraag van een willekeurige ambtenaar.

Het college komt dus hier met de schrik vrij. Gelukkig had het bedrijf binnen zes weken gereageerd op de onbevoegd gedane mededeling. Had zij dat niet gedaan dan had zij niet alleen geen vergunning van rechtswege gehad, maar had zij ook een ontastbaar geworden geweigerde bouwvergunning.