Le 19 août 2013, le juge Marrocco de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a publié sa décision finale quant à la demande introduite par le commissaire de la concurrence dans l’affaire The Commissioner of Competition v. Chatr Wireless Inc. and Rogers Communications Inc.

La plainte

Le commissaire de la concurrence a introduit une demande en novembre 2010 (laquelle a été modifiée subséquemment, en mars 2011) en vue d’obtenir, entre autres, ce qui suit :

  • une déclaration selon laquelle Rogers Communications Inc. (« Rogers ») et sa marque Chatr Wireless Inc. (« Chatr ») avaient fait preuve d’un comportement susceptible d’examen contrevenant aux alinéas 74.01(1)(a) (indications fausses ou trompeuses) et 74.01(1)(b) (indications qui ne se fondent pas sur une épreuve suffisante et appropriée) de la Loi sur la concurrence;
  • une ordonnance obligeant Rogers et Chatr à cesser, pour une période de 10 ans, de donner des indications au sujet du rendement lié aux appels rompus; et
  • une ordonnance obligeant Rogers et Chatr à publier des avis décrivant leur comportement susceptible d’examen, lesquels avis comprendraient une mention de la région géographique concernée par le comportement ainsi qu’une description de la manière dont les indications fausses et trompeuses avaient été communiquées.

Le commissaire a nommé deux indications dont il alléguait qu’elles contrevenaient à la Loi sur la concurrence, et lesquelles étaient toutes deux liées aux appels rompus :

  • « Une fréquence moindre des appels rompus comparativement aux nouveaux fournisseurs de services sans fil » [TRADUCTION]; et
  • Après le 5 novembre 2010, des indications selon lesquelles les abonnés de Chatr n’auraient « aucun souci quant aux appels rompus ». [TRADUCTION]

Ces deux indications avaient été communiquées dans le cadre d’une importante campagne déployée par l’intermédiaire de médias sociaux et d’activités de relations publiques au moment du lancement de Chatr en juin 2010, et subséquemment, dans le cadre d’une vaste campagne d’envergure nationale comprenant la diffusion de publicités à la télévision, à la radio et sur support numérique, de même que la diffusion de publicités extérieures et imprimées.

Les indications étaient parfois accompagnées de l’avertissement suivant : « Le rendement dépend de la densité de la station cellulaire, de la qualité du signal intérieur et souterrain, et de la capacité d’obtenir une transition sans interruption lorsqu’un utilisateur se déplace à l’extérieur de la zone de couverture du réseau. »

Le commissaire a affirmé que les deux indications étaient fausses pour les raisons suivantes :

  • À Ottawa, le taux d’appels rompus de Chatr était plus élevé que ceux de certains nouveaux fournisseurs pendant 84 des 92 jours de la période d’épreuve;
  • À Toronto, le taux d’appels rompus de Chatr était plus élevé que celui d’un nouveau fournisseur pendant 53 des 92 jours de la période d’épreuve.

Le commissaire a également fait valoir que les indications étaient trompeuses parce qu’elles donnaient l’impression générale qu’il y avait, d’un fournisseur à l’autre, une différence appréciable quant aux appels rompus, alors qu’en réalité, aucune différence appréciable n’avait été observée durant la période d’épreuve.

Épreuve suffisante et appropriée

Rogers et Chatr ont fait valoir que l’affirmation faite à l’égard de la fréquence moindre des d’appels rompus s’appuyait sur les résultats d’analyses des indications de performance.  Le commissaire a affirmé que les analyses ne constituaient pas « des épreuves suffisantes et appropriées » pour les raisons suivantes, entre autres :

  1. Rogers n’avait pas effectué d’analyses à Calgary ni à Edmonton avant de communiquer les deux indications en cause; et
  2. Les analyses effectuées par Rogers dans la région du Grand Toronto avant le 27 septembre 2010 ne comprenaient pas de données obtenues dans le cadre d’une analyse comparative avec Public Mobile.

L’impression générale communiquée et le sens littéral des publicités

Dans le cadre de son évaluation des impressions communiquées par les publicités en cause, le juge Marrocco a conclu qu’afin de déterminer si les affirmations en cause étaient effectivement fausses ou trompeuses, le point de vue qu’il convenait d’adopter était celui d’un « consommateur crédule ne détenant aucune expérience technique en matière de services sans fil ». [TRADUCTION]

Dans le cadre de cette même évaluation, le juge Marrocco a également conclu que l’impression générale communiquée par les publicités mentionnant « une fréquence moindre des appels rompus » et « aucun souci quant aux appels rompus » est qu’il n’y a aucun souci quant aux appels rompus sur le réseau de Chatr, car il y a une fréquence moindre des appels rompus sur celui-ci, et que le réseau Chatr est plus fiable que ceux des nouveaux fournisseurs.

Les indications doivent-elles s’avérer dans chaque ville?

L’un des arguments avancés par le commissaire était que les publicités en cause étaient effectivement fausses, à moins que la preuve ne démontre que l’affirmation liée à la fréquence moindre des appels rompus s’avérait dans chacune des villes où Chatr exerçait ses activités et faisait de la publicité. Pour leur part, Rogers et Chatr ont fait valoir que les consommateurs se seraient attendus à ce que l’affirmation s’avère, en moyenne, dans toutes les villes où Chatr exerçait ses activités.

Opinant dans le sens du commissaire, le juge Marrocco a donc conclu que, compte tenu de tous les éléments de preuve, du point de vue d’un consommateur crédule ne détenant aucune expérience technique, l’affirmation liée à la fréquence moindre des appels rompus signifie que l’utilisation d’un téléphone Chatr dans n’importe quelle zone du réseau Chatr occasionnera moins d’appels rompus que l’utilisation faite avec Wind Mobile, Public Mobile ou Mobilicity. 

Par conséquent, afin que l’affirmation liée à la fréquence moindre des appels rompus ne soit ni fausse ni trompeuse, il aurait fallu que l’on constate une fréquence moindre des appels rompus sur le réseau de Rogers que sur les réseaux des nouveaux fournisseurs, et ce, dans chacunedes villes où Chatr exerce ses activités.

Preuve étayant les indications

L’une des questions clés que devait trancher le juge Marrocco afin de décider si les indications en cause étaient effectivement fausses ou trompeuses était de déterminer si les « données générées par commutateur » [TRADUCTION] (c'est-à-dire les données recueillies par des exploitants de réseau au sujet du rendement des appels) fournies au Bureau de la concurrence par certains nouveaux fournisseurs, ainsi que par Rogers et Chatr, constituaient un élément de preuve admissible permettant de démontrer que l’affirmation liée à la fréquence moindre des appels rompus était fausse en ce qui concerne les autres fournisseurs.

Après avoir examiné la preuve d’expert détaillée qui avait été fournie quant à la fiabilité des données générées par commutateur, le juge Marrocco a conclu que, même si cette preuve était en effet admissible, il était dangereux, dans le cadre de l’exercice visant à déterminer si l’affirmation liée à la fréquence moindre des appels rompus de Chatr était fausse ou trompeuse, d’accorder une importance considérable à la comparaison des taux d’appels rompus générés par commutateur.

De plus, le juge Marrocco a rejeté l’argument du commissaire selon lequel l’affirmation liée à la fréquence moindre des appels rompus était trompeuse à moins qu’il n’y ait une différencesensible entre le taux d’appels rompus de Rogers et Chatr, et ceux des autres fournisseurs.  En revanche, le juge Marroco était d’avis qu’un consommateur choisirait un réseau offrant moins d’appels rompus afin d’éviter la possibilité de subir des appels rompus, mais que ce dernier ne s’attendrait pas pour autant à avoir une expérience sensiblement différente de celle qu’il pourrait avoir avec d’autres fournisseurs.

Conclusions

Au final, parce que l’allégation du commissaire relative à des publicités fausses et trompeuses s’appuyait largement sur les données générées par commutateur, le juge Marrocco a affirmé qu’il n’était pas convaincu que le commissaire avait prouvé, selon la prépondérance des probabilités, que l’affirmation faite par Rogers et Chat quant à la fréquence moindre d’appels rompus était fausse ou trompeuse.

Néanmoins, le juge Marrocco a conclu que Rogers et Chatr n’avaient pas effectué d’épreuves suffisantes et appropriées dans les villes suivantes :

  1. Calgary et Edmonton; ainsi que
  2. Toronto et Montréal (absence d’une analyse comparative avec Public Mobile),

avant de formuler l’affirmation liée à la fréquence moindre d’appels rompus au moment du lancement de Chatr dans ces villes, et que, par conséquent, Rogers et Chatr avaient fait preuve d’un comportement susceptible d’examen contrevenant aux alinéas 74.01(1)(a) et 74.01(1)(b) de la Loi sur la concurrence.