Voor 2018 signaleren wij twee ontwikkelingen op het vlak van de toepassing van de mededingingsregels op verticale overeenkomsten. Ten eerste is als gevolg van de langverwachte uitspraak van het Europese Hof van Justitie (“Hof”) in de zaak Coty ruimte ontstaan voor het beperken van verkoop via online marktplaatsen in distributieovereenkomsten. Ten tweede verwachten wij dat de Europese Commissie (de “Commissie”) zich in 2018 (en verder) in haar handhavingsbeleid sterk zal richten op geoblocking door middel van onder andere verticale overeenkomsten.

Online marktplaatsen

In december 2017 is de uitspraak in de zaak Coty gepubliceerd. In deze zaak boog het Hof zich over de vraag of producenten van luxeartikelen een distributeur mogen verbieden om deze producten aan te bieden op online marktplaatsen, zoals Marktplaats, Bol.com en Amazon. De aanleiding betreft een geschil tussen Coty, een leverancier van luxecosmetica, en Akzente als distributeur van Coty. Coty legde via een selectieve distributieovereenkomst de beperking op aan Akzente dat het de distributeur verboden was op online platforms van derden producten van Coty aan te bieden. Akzente hield zich niet aan dit verbod en een geschil dat hieruit volgde, werd voorgelegd aan de Duitse rechter. Het geschil verschijnt voor de hogere regionale rechter in Frankfurt am Main, die een aantal prejudiciële vragen stelt aan het Hof over onder andere de verenigbaarheid met het kartelverbod van een verbod op verkoop via online platforms. Allereerst volgt uit het Coty-arrest dat producenten van luxeproducten gebruik kunnen maken van een systeem van kwalitatieve selectieve distributie ter bescherming van het luxueuze imago van hun producten, mits:

  1. de wederverkopers worden geselecteerd op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard die uniform worden vastgesteld voor alle potentiele wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast;
  2. de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.

Het Coty-arrest biedt zo een verduidelijking van de eerdere rechtspraak op dit vlak. Het Hof oordeelt dat in deze context van selectieve distributie voor luxeproducten een verbod op verkoop via online marktplaatsen verenigbaar met het mededingingsrecht is. Meer over het Coty-arrest zie hier, hier, hier en hier. Van belang is dat het Hof in Coty oordeelt dat een beperking van de verkoop op online marktplaatsen geen doelbeperking vormt. Dat betekent dat ook in geval er geen sprake is van een selectief distributiesysteem (van luxeproducten) mogelijk geprofiteerd kan worden van de ontheffingsmogelijkheid van artikel 6 lid 3 Mw/101 lid 3 VWEU of de ‘veilige haven’ die de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten biedt.

De zaak Coty is een welkome verduidelijking van de toepassing van de mededingingsregels op selectieve distributiesystemen. Dit was nodig, omdat Europese mededingingsautoriteiten en rechters online marktplaatsverboden verschillend beoordeelden. Zo kwam de Duitse mededingingsautoriteit (Bundeskartellamt, “BKartA”) in de zaken Asics en Adidas tot het standpunt dat een verbod op verkoop via een online marktplaats in strijd was met de mededingingsregels. Dat terwijl de Nederlandse rechter in de zaak Nike juist (vooruitlopend op de uitspraak van het Hof in Coty) oordeelde dat het Nike was toegestaan om de verkoop via online marktplaatsen te beperken in haar selectieve distributieovereenkomsten. Let op, het BKartA blijft ondank het Coty-arrest kritisch. Andreas Mundt, de voorzitter van het BKartA, reageerde dat het Coty-arrest producenten van niet-luxeproducten nog geen carte blanche geeft op restricties (zoals online marktplaatsverboden) overeen te komen. Zijn standpunt werd op 12 december 2017 bevestigd door het Duitse Bundesgerichtshof dat oordeelde dat voor niet-luxe goederen een algeheel verbod voor afnemers om gebruik te maken van prijsvergelijkingssites een doelbeperking vormt. Opvallend is dat het Duitse Bundesgerichtshof, anders dan de Nederlandse rechter in de zaak Nike, van oordeel is dat sport- en hardloopschoenen geen luxegoederen vormen. Het blijft bij het opzetten en onderhouden van distributierelaties van belang rekening te houden met het feit dat het BKartA ondanks het Coty-arrest kritisch blijft als het aankomt op de beperking van online wederverkoop. Ook de Duitse rechters blijven kritisch. Recent oordeelde een Duitse rechter dat resale price maintenance, of RPM, een doelbeperking vormt.

Geoblocking door middel van verticale beperkingen

Al jaren verkondigt de Commissie dat de Digital Single Market Strategy een topprioriteit is. Eerder schreven wij over de manieren waarop de Commissie geoblocking aanpakt (zie hier en hier). Met de totstandkoming van de Geoblockingsverordening probeert de Europese wetgever discriminatie van eindgebruikers op basis van hun nationaliteit of vestigingsplaats in het kader van (online) cross border verkoop van goederen en diensten tegen te gaan. De regels zullen gaan gelden met ingang van 3 december 2018. Een andere manier voor de Commissie om handhavend op te treden tegen geoblocking is over de band van het mededingingsrecht. Indien producenten en distributeurs door middel van distributieovereenkomsten de interne EU markt opdelen (bijvoorbeeld met prijsdiscriminatie op basis van locatie afnemer of beperking van cross border verkoop), handelen zij mogelijk in strijd met het mededingingsrecht. Dat het de Commissie menens is blijkt wel uit het feit dat de Commissie al meerdere onderzoeken startte naar geoblocking door Guess, Nike, Universal Studios en Sanrio, tour operators en hotels en distributeur van games Valve. Het moge duidelijk zijn: geoblocking staat in 2018 op de agenda van de Commissie.

Is het huidige kader geschikt?

Opvallend is dat voornoemde ontwikkelingen worden gedreven door technologische ontwikkelingen en de opkomst van E-commerce. Dit roept de vraag op of het huidige mededingingsrechtelijke kader geschikt is om effectieve mededinging op de digitale markt(en) te waarborgen. Duidelijk is bijvoorbeeld dat ten tijde van het opstellen van de huidige groepsvrijstelling verticale overeenkomsten geen rekening is gehouden met de sterke opkomst van E-commerce. De groepsvrijstelling die geldt tot 2022 mist daarmee ook een zekere praktische toepasbaarheid in de moderne economie. Niettemin lijkt de Commissie niet van zins op korte termijn een significante wijziging in haar beleid aangaande verticale overeenkomsten door te voeren. De Commissie treft de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) aan haar zijde. ACM ziet niets in de toepassing van hipster antitrust. Het valt te bezien of de Commissie en ACM dit (conservatieve) standpunt kunnen volhouden. Een voorbeeld waarbij ACM in online markten op haar schreden terugkeerde is er al. Bij Booking.com liep ACM bepaald niet voorop met het onderzoeken van de praktijken van Booking.com, maar ACM besloot later wel de visie van andere mededingingsautoriteiten te onderschrijven.

Wij zien dat ook in dit soort zaken de bescherming van de consument steeds nadrukkelijker op de voorgrond komt te staan. Zie hier onze blog over de handhaving van de consumentenregels door ACM.

Blijf op de hoogte

E-commerce blijft zowel bij de Europese Commissie als in diverse lidstaten zeer hoog op de Europese agenda staan. www.ecommercesectorinquiry.com is hét informatieportal om op de hoogte te blijven van het laatste nieuws van de Commissie en andere Europese mededingingsautoriteiten op het gebied van E-commerce. Dit portal wordt regelmatig bijgewerkt op basis van relevante juridische ontwikkelingen en bevat veelgestelde vragen en tips & tricks.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl