Op 23 oktober 2018 heeft de ACM een brief openbaar gemaakt die zij op 19 juli 2018 aan de Minister Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Minister) heeft gestuurd. Deze brief doet vergaande suggesties voor de aanscherping van het fusietoezicht in de zorg. Zelfs als de politiek de suggesties maar gedeeltelijk zou overnemen, zou het voor zorginstellingen in de toekomst (nog) veel moeilijker worden om goedkeuring voor een beoogde fusie of overname te krijgen.

In 2016 vroeg de Minister de ACM aan te geven hoe zij aankijkt tegen de meerwaarde van een mogelijke aanscherping van de zorgspecifieke fusietoets (ZFT). Ook verzocht de Minister de ACM om suggesties te doen voor beleid en eventueel aanvullend instrumentarium voor het toezicht op zorgfusies.

Naar nu blijkt heeft de (destijds) waarnemende bestuursvoorzitter van de ACM (Henk Don) dus op 19 juli een met de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd i.o. (IGJ) afgestemde brief aan de Minister gestuurd, waarin de ACM reageert op het verzoek van de Minister. De brief bevat met name beleidssuggesties op het gebied van de ZFT en het instrumentarium dat de NZa ter beschikking heeft om op te treden tegen aanmerkelijke marktmacht (AMM) in de zorg.

De ACM geeft aan drie beleidsopties op hoofdlijnen te zien die betrekking hebben op het voorkomen van een bepaalde schaalgrootte of machtspositie, te weten:

  • Het op voorhand verbieden van fusies in bepaalde situaties en sectoren indien één van de betrokken zorgaanbieders over een AMM-positie beschikt, tenzij met de fusie substantiële voordelen (op bijvoorbeeld het gebied van kwaliteit en toegankelijkheid van zorg) gepaard gaan. Doel van de maatregel is potentieel schadelijke effecten van zorgfuncties die verband houden met marktmacht te voorkomen. De ACM onderkent dat deze maatregel de ondernemersvrijheid van zorginstellingen zou beperken en dat het voorstel verder gaat dan fusieregels voor andere sectoren. De ACM acht de maatregel gezien het publieke belang van zorg en het ontbreken van corrigerende aandeelhoudersmacht desondanks gerechtvaardigd.
  • De verplichting voor zorgaanbieders met een AMM-positie om bepaalde delen van zorg af te stoten als dit vanuit een kosten- en toegankelijkheidsperspectief wenselijk is. De ACM geeft aan dat toepassing van deze maatregel een vergaande ingreep is in de ondernemersvrijheid van zorgaanbieders.
  • Het op voorhand verbieden van fusies boven een bepaalde (door de politiek vast te stellen) schaalgrootte, tenzij met de fusie substantiële voordelen gepaard gaan.

De ACM geeft verder aan dat het ten aanzien van opties (i) en (iii) mogelijk zou moeten blijven voor zorgaanbieders met fusieplannen om aan te tonen dat de fusie niettemin zou moeten doorgaan omdat deze substantiële voordelen voor patiënten en/of verzekerden oplevert. De ACM stelt voor om hier aan te sluiten bij het zogenoemde efficiëntieverweer, op basis waarvan de ACM een fusie die op mededingingsbezwaren stuit toch mag goedkeuren. De ACM vermeldt terecht dat dit een strenge toets is. Slechts eenmaal in een zorgzaak (bij de Zeeuwse ziekenhuisfusie in 2009) heeft de ACM een efficiëntieverweer aanvaard.

Daarnaast is de ACM van oordeel dat de volgende additionele maatregelen specifieke ‘fusierisico’s’ zouden kunnen beperken en dat zij voor extra waarborgen op het gebied van betaalbaarheid, kwaliteit en toegankelijkheid zouden kunnen zorgen:

  • Een toets op kwaliteitsrisico’s die spelen rond of gedurende het fusietraject. Zo zou vastgelegd kunnen worden dat de ACM een fusiemelding nog niet in behandeling mag nemen (of een behandeling moet staken) als de IGJ een maatregel heeft opgelegd bij een fusiepartij. De ACM beveelt aan om situaties waarin een maatregel slechts een zeer beperkt administratief aspect betreft van een dergelijke eis uit te zonderen,
  • Uitbreiding van de ZFT op het gebied van continuïteit van zorg. Zo zouden bepaalde fusiepartijen een worst case scenario moeten uitwerken met betrekking tot de cruciale zorg en eventueel ook voor andere zorg. Daarbij moet onder meer de vraag beantwoord worden hoe de levering van zorg gegarandeerd wordt als de fusiepartijen failliet gaan of niet langer zorg kunnen verlenen. De fusie mag alleen doorgaan als de fusiepartijen een realistisch scenario paraat hebben dat rekening houdt met dit worst case scenario.
  • Het invoeren van extra beheersbaarheidsmaatregelen voor de bestuurbaarheid van grote en complexe zorginstellingen met het beperken van bestuurbaarheidsrisico’s als doel.

De ACM geeft aan dat de hiervoor genoemde suggesties bij kunnen dragen aan het aanpakken van problemen en risico’s op het gebied van fusies in de zorgsector. Alle opties dienen verder uitgewerkt te worden voordat de Minister een keuze kan maken om één of meerdere maatregelen in te voeren in de zorg. Bij die verdere uitwerking is volgens de ACM onder meer aandacht nodig voor de vraag of en hoe een maatregel te rijmen is met de Europese wet- en regelgeving.

Er moet kortom nog flink wat gebeuren voordat de diverse scenario’s die de ACM schetst eventueel werkelijkheid zouden kunnen worden. De boodschap is niettemin duidelijk: het wordt er voor zorginstellingen zeker niet eenvoudiger op om hun fusieplannen te realiseren. Zo heeft de ACM vorig jaar ook al aangegeven zorgfusies strenger te gaan toetsen op de gevolgen voor de mededinging. In deze brief herhaalt de ACM die belofte.