Dieser Beitrag geht der Frage nach, wie sich die W&I-Versicherung auf Kaufvertragsverhandlungen auswirkt und was dabei zu beachten ist.

Unter einer W&I-Versicherung werden grundsätzlich alle Schäden versichert, die sich aus (i) der Verletzung von Verkäufergarantien (einschließlich der Steuergarantien) ergeben, die der Verkäufer gegenüber dem Käufer im Unternehmenskaufvertrag (SPA) abgegeben hat und/oder (ii) Ansprüchen ergeben, die der Käufer gegen den Verkäufer unter der Steuerfreistellungsklausel hat (diese von der W&I-Versicherung versicherten Ansprüche nachfolgend auch W&I-Ansprüche genannt).

Grundsätzlich lässt sich sagen, dass die Einbeziehung einer W&I-Versicherung die Verhandlungen des SPA zwischen dem Verkäufer und dem Käufer in Bezug auf die W&I-Ansprüche und sämtliche damit in Zusammenhang stehenden Regelungen auf der Rechtsfolgenseite sowie auch den übrigen mit den W&I-Ansprüchen in Zusammenhang stehenden Verfahrens- und sonstigen Regelungen signifikant erleichtern kann. Dies ist auch eines der wesentlichen Verkaufsargumente für den Abschluss einer W&I-Versicherung.

Der Grund für die Erleichterung der Vertragsverhandlungen liegt auf der Hand: Ein Verkäufer wird bei einem weitgehenden eigenen Haftungsausschluss für etwaige Ansprüche aus der Verletzung von Garantien bzw. unter der Steuerfreistellung regelmäßig den Inhalt und die Reichweite der Garantien bzw. der Steuerfreistellung weniger hart verhandeln, als wenn er persönlich in Haftung genommen werden kann. Anders gewendet wird ein Verkäufer eher dazu geneigt sein, einige auch recht weitgehende Garantieaussagen zu akzeptieren, sofern er im Falle der Verletzung der Garantien (jenseits einer nicht ausschließbaren Haftung für Vorsatz, insbesondere aufgrund von Aussagen ins Blaue hinein) keine Haftung zu befürchten hat.

Vor dem Aufkommen und dem Einsatz von W&I-Versicherungen nahmen Verhandlungen über den Inhalt und den Umfang von Garantien und die mit einer Verletzung der Garantien im Zusammenhang stehenden Regelungen des Unternehmenskaufvertrages oftmals erhebliche Zeit in Anspruch.

Kein Licht ohne Schatten

Jedoch gilt es bei den (derzeit nahezu ausschließlich im Markt anzutreffenden) käuferseitigen W&I-Policen zu berücksichtigen, dass mit dem Abschluss der W&I-Versicherung die Komplexität des Unternehmenskaufs deutlich erhöht wird und insbesondere für den Käufer und seine Berater ein erhöhter Arbeits- und Zeitaufwand sowie ein gesteigertes Kostenrisiko mit einhergeht. Folglich wird für den Käufer ein nicht unerheblicher Teil von der Zeit und dem Aufwand, welche durch die vereinfachten Verhandlungen mit der Verkäuferseite eingespart werden können, durch den zusätzlichen W&I-Versicherungs-Workstream wieder eingebüßt.

Kosten

Da der W&I-Versicherungs-Workstream allein vom Käufer (und dessen Beratern) gestemmt werden muss, entstehen für den Käufer durch diesen zusätzlichen Workstream nicht unerhebliche Kosten. U.a. müssen die Berater des Käufers die Versicherungspolice einer kritischen Prüfung unterziehen und mit der Versicherung (bzw. deren externen Beratern) verhandeln. Zudem werden im Underwriting-Prozess in der Regel auch alle käuferseitigen Due Diligence-Berater eingeschaltet, wodurch zusätzlicher Aufwand und Koordinierungsbedarf entsteht. Wenn es um die grundsätzlich offene und mit der Verkäuferseite zu verhandelnde Frage geht, wer die Kosten des W&I-Versicherungs-Workstreams und des Abschlusses der W&I-Versicherung (anteilig) zu tragen hat bzw. wer etwaige Break-Up Fee(s) (anteilig) zu übernehmen hat, sofern es wider Erwarten nicht zum Abschluss der Transaktion kommt, sollten nicht nur die zu zahlende Versicherungsprämie bzw. die etwaige(n) Break Fee(s), sondern auch die (geschätzten) käuferseitigen Beraterkosten mit in die Überlegungen einbezogen werden.

Sicherstellung einer adäquaten Risikoabsicherung als oberstes Ziel

Sofern, wie in der derzeitigen Praxis üblich, der Käufer die W&I-Versicherung abschließt, haben der Käufer und seine Berater sicherzustellen, dass sämtliche Risiken (zumindest jedoch diejenigen, welche der Käufer für wesentlich erachtet) und die Inhalt der Garantien bzw. der Steuerfreistellung sind, auch adäquat abgedeckt sind.

Hier gilt es auf der Käuferseite insbesondere zu beachten, dass W&I-Versicherungspolicen einige allgemeine wie auch deal-spezifische Ausschlüsse vorsehen.

Wer ist Haftungsadressat?

Als Haftungsadressat für W&I-Ansprüche kommt einerseits die W&I-Versicherung, andererseits (ggf. vollständig oder nur punktuell) daneben bzw. darüber hinausgehend bzw. subsidiär zu dieser auch der Verkäufer des Unternehmens in Betracht.

In der Praxis besteht insbesondere in kompetitiven Bieterprozessen sehr häufig die Erwartungshaltung seitens der Verkäuferseite, dass die Haftung des Verkäufers für Ansprüche aus Garantieverletzungen und Ansprüche unter der Steuerfreistellung entweder in Gänze oder nahezu in Gänze (Haftungsbegrenzung auf einen symbolischen Euro) ausgeschlossen werden soll.

Wenn und soweit dies vom Kaufinteressenten akzeptiert wird bzw. zähneknirschend akzeptiert werden muss, konzentriert sich die Risikoabsicherung für diese Ansprüche ausschließlich auf die Ebene zwischen dem Käufer (als Versicherungsnehmer) und der W&I-Versicherung.

Wenn und soweit es Bereiche, Themen und/oder Garantien gibt, welche die W&I-Versicherung nicht bereit ist zu versichern, muss der Käufer entscheiden, ob – und wenn ja inwieweit – der Verkäufer für diese nicht versicherbaren Themen(komplexe) eine Residualhaftung im Unternehmenskaufvertrag übernehmen soll.

Verhandlungen an zwei Fronten / Implikationen einer ggf. nicht vollständigen Deckung für die Kaufvertragsverhandlungen

In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass die W&I-Versicherungspolice (insbesondere der Deckungsumfang der Police) erst relativ zum Ende eines Transaktionsprozesses verhandelt wird. Dadurch wird häufig erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar, welche Risiken der W&I-Versicherer deckt bzw. nicht oder nur eingeschränkt gewillt ist zu versichern. Dies führt oftmals dazu, dass etwaige Ausschlüsse, welche die W&I-Versicherung in die Police aufnehmen will, ggf. zu weiteren Verhandlungen mit der Verkäuferseite führen, was insbesondere dann vorkommt, wenn der Käufer nicht gewillt ist, bestimmte von der W&I-Versicherung nicht bzw. nur zum Teil gedeckte Risiken wirtschaftlich vollständig selbst tragen zu wollen.

Da der finale Deckungsumfang im Rahmen des Underwriting-Prozesses ggf. erst relativ zum Ende des Underwriting-Prozesses sichtbar wird, ist der Käufer gut beraten, – sofern möglich und verhandelbar – seine Akzeptanz der weitgehenden Haftungslimitierung des Verkäufers für W&I-Ansprüche unter den Vorbehalt der Versicherbarkeit dieser Ansprüche zu stellen. Des Weiteren sollte der W&I-Versicherungsprozess (nach Möglichkeit) möglichst frühzeitig in den Transaktionsprozess integriert werden. Sofern die Police vom Käufer abgeschlossen werden soll, ist anzuraten, bereits vor dem Start der (für die W&I-Versicherung wesentlichen) Due Diligence Workstreams die Implikationen der W&I-Versicherung angemessen zu berücksichtigen und die Teams der anderen käuferseitigen Berater frühzeitig auf den beabsichtigten Abschluss der W&I-Versicherung hinzuweisen und erforderlichenfalls kurz zu instruieren. Eine solche frühe Einbeziehung sämtlicher DD-Provider wird den Underwriting-Prozess erheblich beschleunigen.

Verhandlungen mit der W&I-Versicherung / Ausgestaltung der Versicherungspolice

Die Versicherungspolice setzt grundsätzlich auf den (für die W&I-Ansprüche einschlägigen) Regelungen des SPA auf. Damit sind die Regelungen zu den Verkäufergarantien und den Steuerfreistellungsregelungen im SPA (und zwar sowohl was den Inhalt und Umfang der einzelnen Verkäufergarantien anbelangt als auch die Regelungen zu den Rechtsfolgen sowie den dazugehörigen Verfahrens-, Mitwirkungs-, Verjährungs- und sonstigen Regelungen des Unternehmenskaufvertrags) die Ausgangsbasis für den Inhalt der W&I-Versicherungspolice.

Im Gegensatz zu Versicherungen im gewöhnlichen Massenversicherungsgeschäft sind die W&I-Versicherungspolicen grundsätzlich (in einem gewissen Rahmen) mit der Versicherung verhandelbar und regelmäßig Gegenstand von (intensiven) Verhandlungen.

Die Verhandlungen mit der W&I-Versicherung beziehen sich zum einen auf die Frage, ob und inwieweit und zu welchen Konditionen bzw. mit welchen Einschränkungen die im Unternehmenskaufvertrag abgegebenen Garantien und Ansprüche unter der Steuerfreistellung versichert werden können.

Zum anderen werden mit der W&I-Versicherung häufig auch Verhandlungen darüber geführt, ob und inwieweit die W&I-Versicherung bereit ist, die Garantien bzw. die Ansprüche unter der Steuerfreistellungsklausel im Inhalt bzw. Umfang abweichend vom Wortlaut des Unternehmenskaufvertrags zu versichern. Durch solche „synthetischen“ Erweiterungen (sog. Enhancements) kann der Käufer unabhängig von bzw. in Abweichung zu den mit dem Verkäufer im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Regelungen eine breitere Deckung mit der Versicherung vereinbaren. Dies betrifft häufig z.B. die Vereinbarung eines anderen bzw. erweiterten Schadensbegriffs, die synthetische Streichung einer oder mehrerer Kenntnisqualifizierungen bestimmter Garantien (, wodurch die Garantien für die Zwecke der W&I-Versicherung als objektiv abgegeben gelten, sog. Knowledge scrape), die Streichung von Wesentlichkeitsbeschränkungen (sog. Materiality scrape), eine synthetische Erweiterung des Konzepts der Verkäuferkenntnis (insbesondere durch Einbeziehung der grob fahrlässigen Unkenntnis des Verkäufers), Verlängerungen der Verjährungsfristen sowie die Vereinbarung höherer Haftungshöchstgrenzen, niedrigerer De-Minimis- bzw. Basket-Beträge, um nur einige der häufigen synthetischen Erweiterungen zu nennen. Oftmals wird die Bereitschaft der W&I-Versicherungen im Hinblick auf synthetische Erweiterungen bereits im Stadium der Einholung der Quotierungen bei den Versicherungen durch den Versicherungsmakler abgefragt und im sog. Non-Binding-Indications-Report zusammengefasst.

Ein weiterer Verhandlungspunkt mit der W&I-Versicherung besteht darin, ob und wenn ja inwieweit einige der (meist haftungslimitierenden) Regelungen, die zwischen dem Verkäufer und dem Käufer im SPA vereinbart wurden, für die Zwecke der W&I-Versicherung als nicht existent anzusehen sind (sog. Disregarded Provisions).

Schließlich soll nicht unerwähnt bleiben, dass einige W&I-Versicherungen bereit sind, trotz (gänzlichen) Fehlens von Regelungen zu (bestimmten) Garantien bzw. Steuerfreistellungen im Unternehmenskaufvertrag für die Zwecke der W&I-Versicherung synthetische Garantien bzw. eine synthetische Steuerfreistellungsklausel in die Police mit aufzunehmen und etwaige Risiken unter diesen synthetischen Klauseln zu versichern. Synthetische Garantien werden jedoch derzeit jedoch lediglich vereinzelt (insbesondere in reinen Real Estate- bzw. single Asset-Transkationen) angeboten.

Fazit: Die Einbeziehung einer W&I-Versicherung in den Transaktionsprozess kann die Kaufvertragsverhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer im Hinblick auf die W&I-Ansprüche und die mit ihnen im Zusammenhang stehenden Regelungen des SPA erheblich erleichtern und beschleunigen

Die Verkäuferseite profitiert durch die Übernahme der Risiken für W&I-Ansprüche durch die W&I-Versicherung und der Erleichterung der Kaufvertragsverhandlungen. Die Käuferseite hat zwar einen doppelten Verhandlungsaufwand mit der Verkäuferseite (im Hinblick auf den SPA) und der Versicherung (im Hinblick auf die Police), wobei sowohl der SPA als auch die Versicherungspolice aufeinander abgestimmt werden müssen. Dies erhöht die Komplexität, kostet Zeit und Geld, bindet Ressourcen und erfordert auch einigen zusätzlichen Koordinierungsaufwand. Jedoch kann der Käufer auch in mehrfacher Hinsicht vom Einsatz der W&I-Versicherung profitieren: Einerseits erhält er einen (regelmäßig) sehr solventen Gläubiger in Gestalt der Versicherung. Andererseits kann der Käufer sein Investment oftmals durch breitere Garantien und weiterreichende Steuerfreistellungsklauseln finanziell besser absichern als ohne W&I-Versicherung. Zudem kann ein Käufer von den synthetischen Erweiterungsmöglichkeiten, die W&I-Versicherungen anbieten, Gebrauch machen und dadurch die Deckung seiner Risiken erweitern. Die Vorteile, die die W&I-Versicherung für beide Vertragsparteien bietet, dürfte den Einsatz von W&I-Versicherungen (auch in Small- und Midcap-Transaktionen) weiter vorantreiben.