Jüngst machte das BAG auf sich aufmerksam. Der 5. Senat gewährte einem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung von übertariflichen Entgeltbestandteilen, die an der dynamischen Entwicklung der tariflichen Leistungen teilnehmen. Das BAG begründete dies mit den Grundsätzen der betrieblichen Übung (BAG vom 19. September 2018 – 5 AZR 439/17). Damit überrascht das BAG, da es seine bisher zurückhaltende Rechtsprechung zur Anwendung der betrieblichen Übung auf tarifliche Lohnerhöhungen faktisch aufhebt und einer dynamischen Entgeltsteigerung durch betriebliche Übung Tür und Tor öffnet. Was bedeutet dies für Arbeitgeber und wie kann mit altbewährten Methoden eine betriebliche Übung verhindern werden?

Betriebliche Übung: Was ist das?

Das BAG hat sich bereits in einer Vielzahl von Entscheidungen mit der betrieblichen Übung und ihren Voraussetzungen befasst. Kurz zusammengefasst: Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Ein solches Verhalten des Arbeitgebers ist dabei als Vertragsangebot zu werten, welches der Arbeitnehmer in der Regel stillschweigend annimmt. Durch regelmäßig wiederkehrendes Verhalten des Arbeitgebers kommt es also zu einer Änderung des Arbeitsvertrages, natürlich nur zugunsten des Arbeitnehmers. Klassisches Anwendungsfeld sind jährliche Sonderzahlungen (z.B. Weihnachtsgeld). Aber auch das laufende Arbeitsentgelt und sonstige Arbeitgeberleistungen stehen einer betrieblichen Übung offen.

Maßgeblich für das Entstehen eines Anspruchs ist, ob aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers aus dem Verhaltens oder der Erklärung des Arbeitgebers unter Berücksichtigung aller Begleitumstände auf dessen Bindungswillen geschlossen werden kann. Unerheblich ist hierbei, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Bindungswillen gehandelt hat. Sollten mehrfach entsprechend der Tarifentwicklung gewährte Entgelterhöhungen auch für die Zukunft an der Dynamik teilnehmen, wurde vom BAG zusätzlich gefordert, dass deutliche Anhaltspunkte für den Willen des Arbeitgebers sprechen, die Tarifentwicklung dauerhaft nachzubilden (BAG vom 24. Februar 2016 – 4 AZR 990/13; BAG vom 19. Oktober 2011 − 5 AZR 359/10). Soll durch eine betriebliche Übung eine solche Dynamik begründet werden, sind neben den Voraussetzungen der „normalen“ betrieblichen Übung deutliche Anhaltspunkte in dem Verhalten des Arbeitgebers erforderlich, aus denen sich ein Bindungswille – unabhängig davon, ob er tatsächlich vorliegt oder nicht – in Bezug auf die Dynamik ergibt.

Überraschung oder konsequente Anwendung der Grundsätze?

Offenbar nimmt das BAG – ohne dies ausdrücklich zu benennen – nun von dieser von ihm als Ausnahme bezeichneten Rechtsprechung zur dynamischen Tarifentwicklung durch betriebliche Übung Abstand. Es hebt diese faktisch auf, da es deren „Anwendungsbereich“ vollständig aushöhlt. In welchen Fällen es die Ausnahmerechtsprechung noch angewandt wissen möchte, erläutert das BAG nicht. Das BAG führt aus, dass die Ausnahmerechtsprechung nur dann zur Anwendung komme, wenn der Wille des Arbeitgebers, sich für die Zukunft nicht binden zu wollen, für Arbeitnehmer erkennbar ist. Wie in einem solchen Fall dann überhaupt noch deutliche Anhaltspunkte gegeben sein können, die für einen in die Zukunft gerichteten Willen des Arbeitgebers sprechen, lässt das BAG hingegen im Dunkeln.

Vielmehr beschäftigt sich das BAG ausschließlich damit, dass nicht genügend Anhaltspunkte gegeben seien, die gegen eine Teilnahme der übertariflichen Entgeltleistungen an der Tarifentwicklung sprechen. Das positive Feststellen von deutlichen Anhaltspunkten, die für diese dynamische Tarifentwicklung sprechen, findet nicht statt. Das BAG senkt damit die Anforderungen, wann ein Bindungswille des Arbeitgebers gegeben ist, deutlich. Anstatt eines „Opt-in“ gilt nunmehr ein „Opt-out“ in Bezug auf die Teilnahme übertariflicher Entgeltleistungen an der Tarifentwicklung.

Folgen für die Praxis?

Die Reichweite der Entscheidung bleibt ungewiss. Zum einen steht in den Sternen, ob sich der 4. Senat dieser Umkehr (auch) seiner Rechtsprechung anschließen wird. Zum anderen bleibt spannend, ob das BAG mit seiner Entscheidung den Weg geebnet hat, eine dynamische Entwicklung von Gehältern durch betriebliche Übung zu ermöglichen, der zwar ein regelmäßig wiederkehrendes Verhalten des Arbeitgebers (jedes Jahr 5% mehr Gehalt), aber eben keine Gleichschaltung mit einem Tarifwerk zugrunde liegt.

Sicher ist hingegen, dass das Entstehen einer betrieblichen Übung erleichtert und damit dem Arbeitgeber die Teilnahme an der Tarifentwicklung aufgezwungen wird, sollte er nicht durch entsprechende Vorbehalte deutlich machen, dass er die Dynamik nicht will. Ist das Kind einmal in den Brunnen gefallen und eine betriebliche Übung entstanden, die die dynamische Tarifentwicklung des Entgelts zur Folge hat, sind die Möglichkeiten der Arbeitgeber beschränkt, sich von dieser zu lösen. Gerade deshalb sollten Arbeitgeber besonders scharfsinnig beobachten, wo das Entstehen einer betrieblichen Übung droht und diesem Entstehen mit einem entsprechenden Vorbehalt begegnet.