El Gobierno ha establecido, de nuevo, la jubilación forzosa como “un instrumento adecuado para impulsar el relevo generacional en el mercado de trabajo”. Sin embargo, el empleo no es un juego de suma cero: la expulsión de los trabajadores de mayor edad no implica necesariamente una contratación equivalente de jóvenes empleados.

El Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, reintroduce la figura de la jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida, siempre que venga prevista, con respeto de determinadas condiciones, en convenio colectivo. Para ello, modifica la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores (disposición final primera del decreto-ley), rompiendo radicalmente con la prohibición de tales cláusulas de jubilación forzosa, consideradas “nulas y sin efectos”, cualquiera que fuese su extensión y alcance, por la reforma laboral de 2012 (Ley 3/2012, de 6 de julio).

Esta es una modificación importante que prorroga el devenir guadianesco de la regulación de la jubilación forzosa. Parece como si el legislador estuviese en constante duda acerca de la conveniencia de tales cláusulas desde el punto de vista de las necesidades del mercado de trabajo e incluso de su adecuación a principios constitucionales, en particular a la libertad de trabajo. Ahora abandonamos el planteamiento prohibitivo, justificado por la necesidad de prolongar la vida laboral y de mantener en el mercado de trabajo a los empleados de más edad (tanto para favorecer el envejecimiento activo como para tratar de aliviar la factura de la Seguridad Social dedicada a las pensiones de jubilación), para pasar a un planteamiento permisivo, que se funda en las exigencias de la lucha contra el desempleo juvenil y la conveniencia de promover el relevo generacional. En una primera aproximación a la norma, se impone una reflexión tanto desde el punto de vista de la política de empleo como desde el estrictamente jurídico.

Desde el punto de vista de la política de empleo, lo primero que hemos de resaltar es que prima abiertamente la preocupación por el empleo (desempleo) juvenil frente a la sostenibilidad de la Seguridad Social y a la prolongación de la vida laboral. La exposición de motivos del Decreto-ley es clara al respecto: la jubilación obligatoria se erige “como un instrumento adecuado para impulsar el relevo generacional en el mercado de trabajo”, dando solución, al menos en parte, al desempleo juvenil. Del envejecimiento activo, del alargamiento de la vida laboral y de la sostenibilidad del sistema de pensiones ni se habla. El Gobierno parece considerar que al haber sido una propuesta “debatida y acordada con los interlocutores sociales”, está bendecida y no hay que interrogarse más al respecto.

Sin embargo, creo que una reflexión resulta obligada. Prescindiendo de los intereses concretos, perfectamente legítimos y atendibles (aunque no siempre alineados con el interés general), que puedan mover a los interlocutores sociales a apoyar esta medida de jubilación forzosa, no cabe ignorar que, a través de ella, vuelven a aparecer los planteamientos de “reparto del trabajo”. Y, con ello, vuelve a ponerse de manifiesto la ingenuidad de creer que el empleo es un juego de suma cero y que cada puesto de trabajo desalojado (por esta vía, o por otras como las de reducción del tiempo de trabajo) pasa inmediatamente a ser ocupado por otra persona. Ninguna evidencia empírica avala, hasta ahora, lo sostenido por las tesis del reparto del trabajo. Pensar que la expulsión forzosa del mercado de trabajo de los trabajadores de más edad se traduce, inmediata y automáticamente, en el aumento equivalente de la contratación de jóvenes desempleados, es ignorar el complejo funcionamiento de los mercados de trabajo. Debería bastar la experiencia de lo sucedido con los contratos de jubilación parcial y de relevo (con la extinción de muchos de estos cuando se produce el acceso a la jubilación plena del trabajador relevado) para desterrar planteamientos simplistas. Y la situación de nuestro sistema de Seguridad Social exigiría al menos una atención mayor a las políticas de alargamiento de la vida laboral, de envejecimiento activo y de retraso, en definitiva, del acceso a la jubilación.

En cuanto a la interpretación jurídica de la nueva regulación, ya en esta primera aproximación surgen determinadas cuestiones. El decreto-ley vuelve al texto de la disposición adicional vigente antes de la reforma laboral de 2012, pero introduciendo algunos cambios que merecen atención. Ante todo, el cambio de orden de los requisitos contenidos en los apartados a) y b); el anterior apartado a) pasa a ser el b) y el b) se convierte ahora en el a). ¿Es un mero juego del legislador para entretener al intérprete o tiene esto algún significado? Desde el punto de vista de la aplicación judicial del precepto creo que lo tiene. Si antes la jubilación forzosa se condicionaba ante todo a objetivos de política de empleo, ahora estos pasan a un segundo lugar y el primer condicionamiento de la jubilación forzosa del trabajador es que tenga cumplidos los requisitos para acceder al 100 por 100 de la pensión de jubilación. Eso es lo fundamental: para poder ser forzado a jubilarse, el trabajador ha de tener derecho a percibir el 100 por 100 de la pensión que le corresponda. Luego habrá que comprobar que la regulación al respecto del convenio colectivo es coherente con los objetivos de política de empleo expresados por el propio convenio. Fuera de casos extremos, no parece que, cumplido el primer requisito, este segundo vaya a tener una virtualidad condicionadora de la jubilación forzosa pactada.

Pero hay que señalar algunos otros matices importantes: se habla ahora de la jubilación por cumplimiento por el trabajador de la edad legal, no, como antes, de la edad ordinaria de jubilación. La edad legal puede ser una edad inferior a la ordinaria, por lo que habría que preguntarse si en estos supuestos cabe también que se fuerce la jubilación del trabajador (siempre que se cumpla el requisito de haber madurado el derecho al 100% de la pensión). Por otra parte, como vengo diciendo, ahora se exige haber madurado el 100% de la pensión, no como antes tener un periodo mínimo de cotización que permite aplicar un porcentaje del 80% a la base reguladora para el cálculo de la pensión de jubilación. Y aquí otros interrogantes surgen: ¿podría el trabajador oponer su derecho a seguir trabajando para madurar una pensión superior al 100%, en los términos del artículo 210 de la LGSS? La previsión del convenio colectivo de jubilación forzosa, ¿podría anular el derecho a madurar una pensión superior?

Por último, en lo referente a los objetivos de política de empleo, se sustituye la anterior referencia a “sostenimiento del empleo” por la del “relevo generacional”, incidiendo en el planteamiento de reparto del trabajo a que ya me he referido. Aunque no parece que este apartado vaya a servir para poner en cuestión los pactos de jubilación forzosa que se alcancen en la negociación colectiva.

En definitiva, creo que la nueva regulación trata de afrontar problemas relevantes de gestión empresarial, permitiendo la extinción de contratos de trabajadores que han alcanzado o superado la edad de jubilación, sin necesidad de recurrir a despidos o medidas extintivas de otro tipo. Pero lo hace estableciendo una regulación excesivamente simplista, que puede tener consecuencias perjudiciales. Y que planteará problemas interpretativos: ¿la referencia a cláusulas que “posibiliten” la extinción del contrato de trabajo significa que tal extinción no es automática sino que depende, en alguna medida, de la voluntad del empleador, y que este podría decidir libremente extinguir o mantener el contrato, contando lógicamente con la voluntad del trabajador, si se alcanza o supera la edad de jubilación? ¿Podría ser discriminatoria la extinción del contrato de trabajo por jubilación forzosa cuando otro u otros contratos se mantienen, sin que concurra una motivación suficiente para ello?

Teniendo todo ello en cuenta, así como los planteamientos de envejecimiento activo y de sostenibilidad de la Seguridad Social, quizás hubiera sido preferible no fijar una jubilación obligatoria sino permitir la continuidad de los contratos de trabajo, si bien previendo que la extinción por causas objetivas de los mismos no genere derecho a indemnización alguna cuando el trabajador haya madurado el derecho al 100% de su pensión de jubilación.