2020年1月2日,国家市场监管总局官网首页发布了《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》。根据常规的立(修)法程序,该修订草案经公开征求意见并进一步修改成稿后,还需要经过司法部或全国人大常委会下属专门委员会审改,再提交全国人大或人大常委会修改完善(通常需要经过二审甚至三审),才能审议通过成为正式的法律。因此,该修订草案离最终的《反垄断法》修订案还有很长的一段距离。

然而,这个修订草案的出台至少为修订《反垄断法》建立了一个文本基础,也意味着中国《反垄断法》的第一次修法实实在在地开始了。考虑到该修订草案是由国家市场监管总局(反垄断局)发布的,其中也必然汇集了包括专家学者在内的多方智慧,但总体上还是体现了以国家市场监管总局(反垄断局)为代表的反垄断行政执法机构的修法态度,我们可以从中窥探出未来一段时期内反垄断执法的新趋势。

首先,修订草案维持了《反垄断法》的原有结构,基本没有对条文顺序做出调整,增加了7个条文,但没有删减条文。涉及增、删、改的条文共计34条,除增加7个条文之外,针对文字表述做出改进(小幅删改)的条文14条,做出较大修改的条文13条。这说明执法机构对于《反垄断法》现有的整体框架是认可的,倾向于进行中、小幅度的修改。过去十年中,反垄断执法机构在查处垄断协议、滥用市场支配地位等违法垄断行为、经营者集中审查、行政性垄断行为的调查等各个方面都取得了令人瞩目的成绩,这些都离不开《反垄断法》。《反垄断法》赋予了执法机构生命与权力,也成为反垄断执法的路径依赖,执法机构没有理由要以推倒重来的方式对《反垄断法》做出大修。

第二,修订草案吸纳了国家市场监管总局颁布生效的反垄断规章中的部分内容。说明这些内容在执法机构内部已经取得共识,可以作为新的执法标准来看待。包括修订草案第18条第2款关于垄断协议的豁免增加了“必要性条件”;第21条第2款增加了关于互联网领域经营者支配地位的认定因素;第23条第2款增加了关于经营者集中的“控制权”定义;第50条增加了关于中止调查不适用于部分核心卡特尔的规定;等等。这些修订大多是技术性的,是对《反垄断法》原本模糊不清之处的澄清和补缺,也是与国际通行反垄断规则的接轨。尽管这些修订还没有最终成为正式的法律条文,但由于大部分都是实务性很强的实操标准,且已经写入执法机构颁布和遵循的反垄断规章,此次更进一步吸纳进了修订草案中,提示我们无论这些内容最终是否会被纳入新的《反垄断法》,都会是未来执法机构所掌握的执法标准和依据。

第三,修订草案中出现的新条文,既有对《反垄断法》的拓展扩张,也有对那些饱受诟病的立法空白的修补,执法机构也迫切希望借助修法扫除因立法缺失而带来的执法障碍。前者包括修订草案中明确提出要“强化竞争政策基础地位”,公平竞争审查也被明确写入法律,这些内容是对现有《反垄断法》的突破,具有很强的政策性。而此次修订草案中增加的关于“辏辐型卡特尔”、经营者集中审查的“停表制度”、经营者集中申报方提供真实准确的资料文件的责任等条款,实实在在地填补了现行《反垄断法》存在的漏洞。更为重要的���本次修订草案中法律责任章节的增修,不仅加大了对应报未报等违法经营者集中行为的处罚力度,提高了对垄断协议及滥用市场支配地位行为处罚的科学性,而且强化了执法机构对行政性垄断行为查处的权力。此外,还增加了违法垄断行为的刑事责任条款。对法律责任章节的修订,说明执法机构认为目前的垄断行为惩处规定的力度和科学性有待提升,执法机构渴望获得更有力的执法保障,同时希望借此提升《反垄断法》的威慑性和惩罚性。

最后,修订草案中一些细节上的修订非常具有技术性,充分体现了执法者的专业水平。修订草案将垄断协议的定义修改为“本法所称的垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为”,删除了现行《反垄断法》中“其他”两字。执法机构将协议、决定和协同行为明确区分,“协同行为”在反垄断法中是一个有独特内涵的概念,不应当将之与协议或决定等混为一谈,这显然是符合反垄断法理论共识的。再如,第六章的标题修改为“对涉嫌违法行为的调查”,也反映出执法机构将“垄断行为”与“违法行为”区分开的态度,实际上“垄断行为”并非必然是违法行为,且不说那些符合豁免条件的垄断行为其实都是合法行为,还有大量适用中止调查程序(也即和解程序)的垄断行为也并非是被定性为违法行为的。这些修订细节,看似不起眼,容易被忽略,背后却蕴涵着深刻的反垄断法理论共识,有助于解决过去在理论和实务上纠缠不清的概念争论。

《反垄断法》是市场经济的基本法律,牵一发而动全身,因此《反垄断法》的修订才广受关注。立法/修法是社会各方利益博弈的过程,同时立法者也须尊重《反垄断法》自身的规律性。全世界各国的《反垄断法》大约每隔几年就要进行一次修订,这是因为《反垄断法》与国家经济生活关联紧密,互动频仍。2007年颁布《反垄断法》本身就是一个里程碑式的进步,自其实施以来深刻的影响着国家经济发展和普通百姓的个人生活,其所确立的“四大支柱”和特有的程序、责任制度也符合国际标准和潮流,应予肯定。但毕竟已经过去11年,确有修订的必要,至于是进行大修、中修还是小修,取决于多方面的因素。无论如何,我们都希望此次修订至少能解决《反垄断法》中那些技术性缺陷和逻辑矛盾,我们也相信此次修订一定会是《反垄断法》的一大进步。如果从这个视角看,执法机构提出的修订草案虽嫌保守但不失务实,为接下来的修法进程打下了扎实的基础,我们完全有理由相信未来人们会看到一部更好的《反垄断法》。