El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia sobre dos cuestiones prejudiciales elevadas por el Tribunal Supremo español en relación con el impuesto aragonés sobre las grandes superficies comerciales. La sentencia avala su conformidad con la libertad comunitaria de libre establecimiento y afirma que tampoco constituyen ayudas de Estado del artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea las exoneraciones de los establecimientos que no superen determinada superficie; en cambio, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea remite al Tribunal Supremo la apreciación de si las exenciones aplicables a determinadas actividades han de considerarse o no ayudas de Estado.

Los impuestos sobre las grandes superficies comerciales, que en la actualidad están vigentes en Asturias, Aragón y Cataluña —y con anterioridad lo estuvieron también en Navarra y en Asturias—, gravan a los grandes centros comerciales por las presuntas externalidades negativas derivadas de su implantación, por cuanto afectarían a la ordenación territorial (al desplazar la actividad comercial del centro de las ciudades a la periferia y exigir la creación de nuevas áreas urbanizadas) y al medio ambiente (en especial, por el incremento del uso del automóvil y la consiguiente contaminación atmosférica).

Si bien la implantación de estos tributos no ha ido precedida de un análisis riguroso sobre sus pretendidos impactos urbanísticos y ambientales, lo cierto es que el Tribunal Constitucional, primero, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ahora, han avalado su conformidad con el Derecho constitucional y europeo.

Por lo que respecta, en primer lugar, a su adecuación a la Constitución, la Sentencia del Tribunal Constitucional 122/2012 desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el presidente del Gobierno contra la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. El recurso se fundaba en la doctrina establecida por este tribunal en sentencias anteriores, en las que había declarado inconstitucionales y había anulado algunos tributos pretendidamente ecológicos de las comunidades autónomas en casos en los que había apreciado que no eran en realidad sino tributos con una finalidad fiscal y, en cuanto tales, infringían la prohibición de doble imposición respecto de impuestos locales  (establecida en el artículo  6  de la Ley Orgánica 8/1980, de Financiación de las Comunidades Autónomas)1 .

En el caso del impuesto sobre grandes superficies comerciales, la argumentación del recurso se basaba en que aquél tiene como materia imponible la fuente de riqueza que se pone de manifiesto con la explotación de grandes establecimientos comerciales, en proporción con la superficie que ocupan, por lo que sería la misma que se encuentra ya gravada por el impuesto local sobre actividades económicas. No lo apreció así, sin embargo, el Tribunal Constitucional, el cual declaró que, aunque ciertamente los impuestos sobre las grandes superficies comerciales inciden sobre la actividad económica comercial al igual que el impuesto sobre actividades económicas, existen elementos que los diferencian, en particular, el hecho de que el tributo autonómico tiene «aunque sea parcialmente, una finalidad extrafiscal», finalidad esta que el tribunal no cuestiona2 .

Persistían, sin embargo, dudas sobre la adecuación de estos tributos al Derecho de la Unión Europea, lo que llevó al Tribunal Supremo a elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos cuestiones prejudiciales en las que se le preguntaba, en síntesis, sobre la conformidad del «impuesto sobre el daño medioambiental causado por las grandes áreas de venta» de Aragón (creado por la Ley 13/2005, de 30 de diciembre) con la libertad de establecimiento y con la prohibición de ayudas de Estado (por cuanto beneficia indirectamente al pequeño comercio al imponer una carga adicional a las grandes superficies de venta).

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de  26  de abril del 2018 (asuntos C‑236/16 y C‑237/16) contiene tres pronunciamientos en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas:

a)  Los artículos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que garantizan la libertad de establecimiento deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a este impuesto, por cuanto (1) éste se basa en el criterio de la superficie de venta del establecimiento, lo cual no supone ninguna discriminación directa, y (2) no ha quedado demostrado tampoco que este criterio suponga una discriminación encubierta de los nacionales de otros Estados miembros o de las sociedades que tienen su domicilio social en otros Estados miembros.

b)  El impuesto controvertido no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea porque exonera a los establecimientos cuya superficie de venta no supere los 500 m² o a aquellos que rebasen este umbral, pero cuya base imponible no supere los 2000 m². Así lo estima la sentencia por considerar que, si bien esta medida fiscal introduce diferenciaciones entre operadores económicos, éstos no se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable con respecto al objetivo asignado al impuesto, que en este caso es contribuir a la protección del medio ambiente y a la ordenación del territorio.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a cabo en este punto un análisis del fundamento de estos objetivos y de la coherencia con ellos de las exenciones previstas. En relación con la protección del medio ambiente, dice así que «no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones. En efecto, cuanto mayor sea su superficie de venta, mayor será la afluencia de público, lo que se traduce en efectos negativos sobre el medio ambiente. De ello se deriva que es coherente con los objetivos perseguidos un criterio basado en la superficie como el que utiliza la normativa nacional controvertida en los litigios principales para diferenciar entre las empresas según que su impacto medioambiental sea más o menos intenso».

De esta forma, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —al igual que el Tribunal Constitucional español— muestra una gran deferencia hacia el legislador a la hora de crear cualquier posible tributo ecológico. Los argumentos que se utilizan resultan, sin embargo, cuestionables, al menos a falta de estudios rigurosos sobre los pros y los contras medioambientales de la concentración de una amplia gama de servicios en un establecimiento comercial3 . 

c)  Pero todo tiene un límite, y la sentencia no aprecia con la misma claridad que otras exenciones del impuesto controvertido resulten coherentes con el objetivo que persigue y que pueda, por ello, considerarse que no constituyen una ayuda de Estado. Así ocurre, en particular, con la exoneración total prevista por la ley reguladora del tributo para los establecimientos que desempeñan su actividad en los sectores de la venta de maquinaria, vehículos, utillaje y suministros industriales; de materiales para la construcción, saneamiento, puertas y ventanas, de venta exclusiva a profesionales; de mobiliario en establecimientos individuales, tradicionales y especializados, y de vehículos automóviles; de los viveros y del suministro de combustibles y carburantes de automoción; exención que constituye una ventaja en favor de tales establecimientos.

La Comunidad Autónoma de Aragón alegó que estos establecimientos comerciales, aunque precisan también de grandes superficies de venta, tienen un menor impacto negativo para el medio ambiente y la ordenación del territorio, pero nada se dice sobre las posibles razones de esta presunta menor nocividad ecológica. Ante las más que fundadas dudas que ello suscita en algunos casos, la sentencia se limita a afirmar que esta exención no será constitutiva de una ayuda de Estado «cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medio ambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente».