Öffentliche Auftraggeber führen in ihren Leistungsbeschreibungen neben Grundpositionen, die ohne jeden Vorbehalt zur Ausführung gelangen sollen, häufig auch Leistungspositionen auf, über deren Verwendung sie erst nach Angebotskenntnis oder sogar erst während der Auftragsausführung entscheiden wollen. Solche Wahl- und Bedarfspositionen sind nach der Rechtsprechung jedoch nur in engen Grenzen zulässig, da sie mit dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz und den Vorgaben an eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung naturgemäß in Konflikt stehen. In zwei jüngeren Entscheidungen hat die Rechtsprechung erneut den hohen Sorgfaltsmaßstab aufgezeigt, den öffentliche Auftraggeber bei der Verwendung derart unbestimmter Leistungspositionen beachten müssen.

Richtige Einordnung und Bezeichnung

Die Vergabekammer des Bundes hatte in ihrem Beschluss vom 23. Februar 2017 (VK 1 – 11/17) über die Bauvergabe einer Gemeinde betreffend die Umgestaltung ihres Omnibusbahnhofes einschließlich Service-Gebäude und Bahnhofsvorplatz zu entscheiden. Die Baubeschreibung enthielt die Angabe: „Bedarfspositionen sind im Leistungsverzeichnis nicht vorhanden“. Dennoch wurden als „Zulage“ zu den vorgesehenen Wetterschutzdächern deren Deckenschalungen alternativ in Sichtbetonqualität „SB 1“ oder „SB 4“ ausgeschrieben. Beide Positionen wurden außerdem ausdrücklich als „Bedarfsposition“ bezeichnet. Nach Bekanntgabe des Wertungsergebnisses rügte der zweitplatzierte Bieter, dass bei der Angebotswertung nur der Preis für die Ausführungsart „SB 4“ berücksichtigt worden sei. Hätte die Gemeinde hingegen die Sichtbetonqualität „SB 1“ gewählt, hätte – was tatsächlich zutraf – der rügende Bieter das preislich und damit auch wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben.

Die Vergabekammer entschied, dass das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen sei. Die rechtliche Qualifizierung der Leistungspositionen für „SB 1“ bzw. „SB 4“ sei nicht eindeutig und nicht transparent. Ein branchenkundiger objektiver Empfänger könne den Vergabeunterlagen nicht eindeutig entnehmen, um welche Art von Positionen es sich handele.

Sogenannte Bedarfspositionen (auch Eventualpositionen genannt) seien Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststehe, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie überhaupt zur Ausführung kommen sollen. Solche Positionen enthielten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden werde. Sinn und Zweck der Ausschreibung dieser Positionen sei es, für den Fall nicht vorhersehbarer Eventualitäten eine abrufbare Angebotslage zu erhalten, auf deren Basis im laufenden Projekt zügig reagiert werden könne (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10).

Demgegenüber handele es sich bei sogenannten Wahlpositionen (auch Alternativpositionen genannt) um Leistungspositionen, bei denen sich der Auftraggeber noch nicht auf eine bestimmte Art der Leistungserbringung festgelegt habe, sondern mehrere Alternativen ausschreibe, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte eine Alternative für den Zuschlag auswähle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10).

Bedarfspositionen und Wahlpositionen unterschieden sich folglich u. a. hinsichtlich des Zeitpunkts, wann über den Abruf einer Leistung entschieden werde. Während über die Beauftragung einer bestimmten Alternativposition regelmäßig beim Zuschlag entschieden werde, erfolge die Entscheidung über den Abruf von Bedarfspositionen erst im Laufe der Projektabwicklung. Zum anderen herrsche bei Alternativpositionen die Gewissheit darüber, dass es auf jeden Fall zur Ausführung einer der Alternativen komme; bei Bedarfspositionen hingegen könne ein Abruf ggf. gänzlich unterbleiben. Da sich diese Unterschiede insbesondere auf die Kalkulation der Angebote auswirken können, gebiete es der vergaberechtliche Grundsatz der Transparenz und der Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung, dass der öffentliche Auftraggeber den Bietern eindeutig mitteile, welche Positionen er ausschreibt (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2010, VII-Verg 36/09).

Rechtliche Grenzen von Wahl- und Bedarfspositionen

Neben der richtigen Einordnung und Bezeichnung müssen öffentliche Auftraggeber weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen bei der Verwendung von Wahl- und Bedarfspositionen zwingend beachten. Das hob zuletzt die Vergabekammer Sachsen-Anhalt in ihrem Beschluss vom 27. März 2017 (3 VK LSA 04/17) hervor. Der Entscheidung lag die öffentliche Ausschreibung einer Gemeinde über die Einrichtung eines Carsharing-Systems zugrunde. Das Leistungsverzeichnis bestand aus einer Vielzahl von Wahlpositionen, ohne dass deren Erfordernis in der Vergabeakte dokumentiert wurde. Außerdem gaben die Vergabeunterlagen keine Auskunft über die Kriterien, nach denen die spätere Auswahl der Wahlpositionen erfolgen sollte. Des Weiteren hat die Gemeinde in das Leistungsverzeichnis zahlreiche Bedarfspositionen aufgenommen, ohne in den Vergabeunterlagen zu regeln, ob oder inwieweit die Bedarfspositionen gewertet werden sollen.

Die Vergabekammer sah darin einen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz und die Pflicht zur ordnungsgemäßen Dokumentation. Wahl- und Bedarfspositionen beeinträchtigten regelmäßig die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung und die Gewährleistung der Transparenz und verpflichteten daher den öffentlichen Auftraggeber, zu dokumentieren, aus welchen Gründen diese unbestimmten Leistungspositionen aufgenommen werden. Bei Wahlpositionen sei außerdem zur Gewährleistung eines transparenten Verfahrens die vorherige Bekanntmachung der Kriterien notwendig, die zur Auswahl einer Wahlposition führen. Bei Bedarfspositionen müsse angegeben werden, wann welche der Bedarfspositionen in die Wertung einbezogen werden.

Praxishinweise

Öffentliche Auftraggeber sollten Bedarfs- und Wahlpositionen nur sehr zurückhaltend in ihren Leistungsbeschreibungen einsetzen. Das gilt vor allem für Bedarfspositionen, über deren Verwendung der öffentliche Auftraggeber – im Gegensatz zu Wahlpositionen – erst während der Auftragsausführung entscheidet. Auf keinen Fall sind Bedarfs- oder Wahlpositionen dazu geeignet, eine unzureichende Bedarfsermittlung zu kompensieren.

Bedarfspositionen sollten überhaupt nur dann verwendet werden, wenn (a) es dem öffentlichen Auftraggeber nicht möglich ist, den tatsächlichen Bedarf im Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung und der Angebotswertung zu ermitteln, (b) eine Beschränkung des ursprünglich vorgesehenen Beschaffungsbedarfs und die Option einer vergaberechtskonformen Nachbeauftragung tatsächlich nicht möglich oder wirtschaftlich unvertretbar ist und (c) die optionalen Positionen Bedingungen betreffen, mit deren Eintritt der öffentliche Auftraggeber bei sorgfältiger Prognose rechnen kann, um den Missbrauch einer bloßen Markterkundung zu vermeiden. Schließlich ist nach der Rechtsprechung aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung der Umfang von Bedarfspositionen auf einen Bruchteil des Auftrags (10 Prozent bis maximal 15 Prozent, u. a. abhängig vom Beschaffungsgegenstand) zu begrenzen (vgl. z.B. VK Stuttgart, Beschluss vom 20. März 2002, 1 VK 4/02).

Dieselben Anforderungen gelten grundsätzlich auch für den Einsatz von Wahlpositionen. Allerdings erachtet die Rechtsprechung bei Wahlpositionen die Vorgabe fester Grenzen für den Anteil von Wahlpositionen an dem Auftragswert für entbehrlich, weil jedenfalls zum Zeitpunkt des Zuschlags verbindlich feststeht, welche Leistungspositionen zur Ausführung kommen.

In jedem Fall ist die Erforderlichkeit von Bedarfs- und Wahlpositionen in der Vergabeakte sorgfältig zu dokumentieren sowie deren Verwendung und Handhabung gemäß den aufgezeigten Rechtsprechungsmaßstäben in den Vergabeunterlagen transparent offen zu legen.