L’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 (JO du 25 avril), refond entièrement le Titre IV du Livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.

Nous traitons ici du Chapitre 2, nouvellement intitulé « Des pratiques commerciales déloyales entre entreprises ».

PRATIQUES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE (Nouvelle Section I)

Personnes en cause

L’ancien article L.442-6 visait « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ». Désormais, les articles L.442-1 à L.442-3 et indirectement l’article L.442-4, visent pour les mêmes faits « toute personne exerçant des activités de production, de distribution, ou de services », ce qui aura pour effet d’élargir le champs d’application de la réglementation (notamment aux personnes publiques, associations, professions libérales…).

Refonte de l’article L.442-6 paragraphes I et II

L’article central de la règlementation contre les pratiques restrictives, à savoir l’ancien article L.442-6, est refondu de façon significative :

1- Recentrement de la liste des pratiques commerciales restrictives autour de trois pratiques générales, au nouvel article L.442-1 (en en supprimant 10)

2- Création d’un article spécifique concernant la pratique relative à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive (article L.442-2)

Comme par le passé, est de nature à engager la responsabilité de son auteur, la participation directe ou indirecte à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive, exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence.

Alors que le champ d’application de la pratique illicite du 6° du I de l’ancien article L.442-6 ne concernait que les relations entre deux cocontractants, l’article L.442-2 a désormais vocation à sanctionner aussi les tiers au contrat. C’est la raison pour laquelle il a été décidé de séparer cette pratique des autres en créant cet article spécifique.

3- Création d’un article spécifique et modifié relatif aux clauses ou contrats prohibés (article L.442-3)

Le nouvel article L.442-3 réduit la liste des clauses ou contrats considérés comme nuls au titre des pratiques restrictives de concurrence aux seuls a) et d) de l’ancien article L.442-6 II. Il s’agit des clauses ou contrats permettant de bénéficier : a) Rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale ; et b) Automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant (clause du client le plus favorisé).

Ne sont donc plus visées les clauses qui permettent : i) D’obtenir le paiement d’un droit d’accès au référencement préalablement à la passation de toute commande ; ii) d’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur lui ; et iii) D’obtenir d’un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés qu’il approvisionne mais qui n’est pas liée à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire, un droit de préférence sur la cession ou le transfert de son activité ou une obligation de non-concurrence postcontractuelle, ou de subordonner l’approvisionnement de ce revendeur à une clause d’exclusivité ou de quasi-exclusivité d’achat de ses produits ou services d’une durée supérieure à deux ans.

4- Création d’un article spécifique relatif à la mise en œuvre de l’action en justice (article L.442-4 du Code de commerce)

Reprenant l’ancien article L.442-6 III, le nouvel article L.442-4 couvre les manquements à l’ensemble des pratiques restrictives listées dans la section 1 « Pratiques restrictives de concurrence ».

Les personnes compétentes pour saisir la juridiction civile ou commerciale restent identiques. Il s’agit de toute personne justifiant d’un intérêt, le ministère public, le ministère chargé de l’économie, et le président de l’Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l’occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique restrictive de concurrence.

Le nouvel article met fin à une ambiguïté de rédaction en précisant que :

  • Toute personne justifiant d’un intérêt peut demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques prohibées ainsi que la réparation du préjudice subi.
  • L’exercice de cette faculté par le ministère public et le ministre est conditionné à l’information, par tous moyens, des victimes de ces pratiques qu’une telle action en justice a été introduite.
  • Seule la partie victime des pratiques peut faire les mêmes demandes que le ministre et le ministère public (nullité des clauses et répétition de l’indu) à l’exception de l’amende.

Le ministère public ou le ministère chargé de l’Économie peuvent comme par le passé demander le prononcé d’une amende civile qui est limitée par un triple plafond, avec cependant une modification: 5 millions d’euros, 5 % du chiffre d’affaires ou le triple des sommes indument perçues ou obtenues (et non plus seulement « des sommes indûment versées »). La condition attachée au 5 % du chiffre d’affaires exigeant du ministre la preuve que l’amende ainsi déterminée soit proportionnée aux avantages tirés du manquement, condition extrêmement difficile à prouver dans les faits, est supprimée.

Est aussi supprimée la mention, qui exigeait de la personne se prétendant libérée de justifier du fait qui a produit l’extinction de son obligation.

5- Autres pratiques pour lesquelles la numérotation des articles est modifiée

Pratique Nouvel article Ancien article
Revente à perte L.442-5 L.442-1 et L.442-4
Prix de cession de produits agricole abusivement bas L.442-7 L.442-5
Ventes aux enchères inversées à distance, organisées notamment par voie électronique L.442-8 L.442-10

DES AUTRES « PRATIQUES PROHIBEES » (Nouvelle Section 2)

Règles pour lesquelles la numérotation des articles est modifiée à droit constant.

Pratique Nouvel article Ancien article
Hausse ou baisse artificielle soit du prix de biens ou de services, soit d’effets publics ou privés, notamment à l’occasion d’enchères à distance L.442-9.-I. L.442-9
Activité des associations ou coopératives d’entreprise ou d’administration limitée par les statuts L.442-10. L.442-7
Offrir à la vente des produits ou proposer des services en utilisant, dans des conditions irrégulières, le domaine public de l’État, des collectivités locales et de leurs établissements publics L.442-11 L.442-8