De gemeente Hilversum mag verbieden dat met Oud & Nieuw vuurwerk wordt afgestoken in het centrum. Zo oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling” of de “ABRvS”) in haar uitspraak van 14 december 2016. Volgens enkele vuurwerkhandelaren is dit besluit onrechtmatig, onder meer omdat de burgemeester van Hilversum (de “Burgemeester”), en niet het college van burgemeester en wethouders (het “College”), het besluit had moeten nemen.

Het aanwijzingsbesluit en de bezwaren daartegen

Het College heeft op 27 oktober 2014 besloten tot aanwijzing van – kort gezegd – het centrum van Hilversum als gebied waar het verboden is consumentenvuurwerk te bezigen tussen 31 december 18.00u en 1 januari 02.00u (het “aanwijzingsbesluit”). Tegen dit besluit zijn enkele vuurwerkhandelaren opgekomen; zij vrezen omzetdaling, nu het aanwijzingsbesluit volgens hen betekent dat minder vuurwerk wordt verkocht in Hilversum.

De bezwaren van de vuurwerkhandelaren vallen in vijven uiteen:

  1. De bevoegdheid tot het nemen van het aanwijzingsbesluit is opgenomen in artikel 2.7.3 lid 1 APV Hilversum 2010 (de “APV”). Ten onrechte heeft de gemeenteraad van Hilversum (de “Raad”) deze bevoegdheid toegekend aan het College en niet aan de Burgemeester, nu de Burgemeester bij uitsluiting is belast met de zorg voor de handhaving van de openbare orde.
  2. De APV is onverbindend, wegens strijdigheid met het Vuurwerkbesluit. De vuurwerkhandelaren betogen dat, omdat met het Vuurwerkbesluit een uniforme en uitputtende regeling is beoogd voor het afsteken van vuurwerk, de APV deze regeling niet mag doorkruisen.
  3. Het aanwijzingsbesluit is strijdig met de Notificatierichtlijn, nu het besluit ten onrechte niet is gemeld bij de Europese Commissie. Naar mening van de vuurwerkhandelaren vormt het aanwijzingsbesluit een beperking van het gebruik van vuurwerk en de verkoop ervan, waardoor zij in een slechtere positie raken ten opzichte van andere vuurwerkverkopers die niet worden getroffen door een verbod zoals hier aan de orde.
  4. Het aanwijzingsbesluit is strijdig met het UNESCO-verdrag en de daarin opgenomen verplichting tot de waarborging van de erkenning van, het respect voor en de bevordering van het immaterieel cultureel erfgoed in de maatschappij. Het vieren van oudjaar door het afsteken van vuurwerk is aangemerkt als immaterieel cultureel erfgoed, gelet daarop ligt het aanwijzingsbesluit niet voor de hand.
  5. Tot slot betogen de vuurwerkhandelaren dat het College ten onrechte niet hun financiële belangen heeft betrokken bij de belangenafweging omtrent het aanwijzingsbesluit.

Geen van de bezwaren mocht de vuurwerkhandelaren baten. In dit blogbericht richten wij ons met name op het eerste bezwaar, dat ziet op de bevoegdheidsverdeling bij de handhaving van de openbare orde.

Bevoegdheid tot handhaving openbare orde, burgemeester of college?

Het aanwijzingsbesluit vindt zijn grondslag in artikel 2.7.3 lid 1 APV. Ingevolge deze bepaling is het verboden vuurwerk te bezigen op een door het college in het belang van de voorkoming van gevaar, schade of overlast aangewezen plaats. Artikel 2.7.3 APV behoort tot hoofdstuk 2 van de APV, welk hoofdstuk is gewijd aan openbare orde.

De vuurwerkhandelaren betogen dat de Raad, bij het opstellen van de APV, ten onrechte deze aanwijzingsbevoegdheid heeft toegekend aan het College. De Raad had deze bevoegdheid aan de Burgemeester moeten toekennen. De Burgemeester is – zo stellen de vuurwerkhandelaren – belast met de handhaving van de openbare orde. Steun voor dit standpunt vinden zij in artikel 172 lid 1 Gemeentewet. Dat artikel bepaalt dat de Burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.

Tevens voelen de vuurwerkhandelaren zich gesteund in hun standpunt door het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS9224). In dit arrest stond de situatie centraal waarin een opgelegde verblijfsontzegging was opgelegd aan één bepaald persoon. Zo een ontzegging kwalificeert als feitelijke handhaving van de openbare orde, ten aanzien waarvan slechts de Burgemeester is belast, en niet het College.

Uitgangspunt gemeentelijke bevoegdhedenverdeling

Het uitgangspunt van de gemeentelijke bevoegdheidsverdeling vindt men terug in artikel 160 lid 1, aanhef, sub a Gemeentewet. In dit artikel is bepaald dat het College in ieder geval is bevoegd het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren, voor zover niet de Raad of de Burgemeester bij of krachtens de wet hiermee is belast.

Als voorbeeld van zo een uitzonderingsbepaling wordt vaak artikel 174 lid 3 Gemeentewet genoemd. Deze bepaling luidt als volgt: “De burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.” De vraag is of in dit geval artikel 172 lid 1 Gemeentewet eveneens zo een uitzonderingsbepaling betreft.

ABRvS: in dit geval mocht de Raad de aanwijzingsbevoegdheid toebedelen aan het College, artikel 2.7.3 lid 1 APV is niet onverbindend

In rechtsoverweging 2.4 overweegt de Afdeling dat ingevolge artikel 172 Gemeentewet de zorg voor de handhaving van de openbare orde exclusief aan de burgemeester is opgedragen. De Afdeling verwijst naar de Memorie van Toelichting bij dat artikel, waaruit blijkt dat de handhaving van de openbare orde bestaat uit het feitelijk herstellen en bewaren van de openbare orde.

De handhaving van de openbare orde wordt beschouwd als de zorg voor de naleving van regels, bij niet naleving waarvan de orde en rust in het openbare leven wordt verstoord. Deze regels kunnen zijn vervat in wetten in materiële zin, zoals de APV. De gemeenteraad komt de taak en bevoegdheid toe om met inachtneming van hogere regels, het gewenste niveau van orde en rust te bepalen en te beïnvloeden door middel van normstelling. De burgemeester heeft de exclusieve verantwoordelijkheid toe te zien op de naleving van deze regels ten aanzien van de openbare orde. Hij kan daarbij algemeen beleid voeren, waarbij wordt bepaald op welke wijze hij de handhaving gestalte wil geven, zoals de surveillance door de politie of een gericht preventiebeleid. Ook kan worden gedacht aan het daadwerkelijk optreden om overtreding van de desbetreffende regels te voorkomen of te beëindigen (Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 88-89).

Onder 2.5 van de uitspraak overweegt de Afdeling vervolgens onder meer dat artikel 2.7.3 APV een regeling betreft in de sfeer van de openbare orde, en dat dit tussen partijen niet in geschil is. Echter, naar oordeel van de Afdeling is het aanwijzingsbesluit niet te scharen onder het begrip ‘handhaving van de openbare orde’ ex artikel 172 lid 1 Gemeentewet.

Handhaving betreft naar oordeel van de Afdeling het ‘feitelijk herstellen en bewaren’ van de openbare orde. Deze situatie doet zich, zo oordeelt de Afdeling, niet voor in het voorliggende artikellid van de APV. Met andere woorden, het aanwijzingsbesluit kan niet onder de ‘handhaving van de openbare orde’ worden gebracht, omdat geen sprake zou zijn van het feitelijk herstellen en bewaren daarvan.

Deze situatie verschilt naar oordeel van de Afdeling bovendien van de situatie in het Hoge Raadarrest van 11 oktober 2005, waarin een opgelegde verblijfsontzegging aan één bepaalde persoon de feitelijke handhaving van de openbare orde betrof, ten aanzien waarvan slechts de Burgemeester bevoegd is en niet het College.

Naar oordeel van de Afdeling mocht de Raad in dit geval de bevoegdheid tot het nemen van het aanwijzingsbesluit toebedelen aan het College, nu de uitzondering in artikel 160 lid 1, aanhef, sub a Gemeentewet niet aan de orde is. Gelet op het vorenstaande bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 2.7.3 lid 1 APV in strijd is met artikel 172 lid 1 Gemeentewet.

Afsluiting – is de Burgemeester ‘slechts’ exclusief bevoegd bij feitelijke handhaving openbare orde, en is het College bij uitsluiting bevoegd t.a.v. handhaving openbare orde d.m.v. besluiten?

De Afdeling legt niet uitgebreid uit waarom zij niet meegaat in de bezwaren van de vuurwerkhandelaren. Dat is jammer, want in deze korte conclusie (“Die situatie doet zich niet voor in het voorliggende artikellid van de APV.”) schuilt de crux van de uitspraak, en daarmee de mogelijke beantwoording van een belangrijke rechtsvraag. In de literatuur over openbare orde bestaat een tweestrijd over wie bevoegd is op het gebied van de handhaving van de openbare orde.

Enerzijds zijn er zij die menen dat men moet vasthouden aan de bewoordingen van artikel 172 lid 1 Gemeentewet en de bedoeling van de regering bij die bepaling. Dat betekent dat de Burgemeester bij uitsluiting van andere bestuursorganen bevoegd is ten aanzien van het feitelijk herstellen en bewaren (dus: handhaving) van de openbare orde, en de zorg daarvoor.

Anderzijds zijn daar zij die menen dat de Burgemeester slechts bevoegd is als het feitelijk optreden betreft. Wordt de openbare orde gehandhaafd door middel van besluiten, dan is het College bevoegd en niet de Burgemeester. Deze stroming onderbouwt dit (onder meer) met de stelling dat anders de Burgemeester een grote hoeveelheid taken en verantwoordelijkheden erbij zou krijgen. Daarbij wijst men dan op de collegebevoegdheden om bijvoorbeeld tippelzones voor prostituees aan te wijzen, om te verbieden gedrukte stukken te verspreiden en om hondenuitlaatplaatsen aan te wijzen.

Onduidelijk blijft of de Afdeling opteert voor de eerste of tweede stroming. Hoewel wij de eenvoud en de praktische inslag van de tweede stroming waarderen, menen wij tegelijkertijd met de eerste stroming dat de wet en de Memorie van Toelichting duidelijk zijn geformuleerd. Het gaat de opzet van dit blogbericht te buiten om daarop hier uitgebreider in te gaan. Dat zullen wij doen in een annotatie die begin 2017 in de Jurisprudentie voor Gemeenten (JG) zal verschijnen. Wij zullen u via deze blog op de hoogte stellen van het verschijnen daarvan.