作者:孙亮 金杜律师事务所公司证券部

前言

企业并购的尽职调查中,环保核查是容易疏漏的要点。未对拟收购的目标企业及目标项目进行环保尽职调查,可能会在未来引发一系列问题,例如违反环保法律法规而导致的法律责任,会引发并购交易的各方去重新审视相关的责任切分安排,并进一步考虑追责机制是否存在漏洞、如何确保一方或多方利益不会因此受损等因素,从而扩大了交易风险和成本。

自2015年国家大幅度增加环保执法力度以来,企业并购的环保核查更应引起交易各方的重视。尤其是对于收购方而言,环保核查可以使其了解并控制交易中实际和潜在的环保相关风险。因此,在企业并购的尽职调查中,作为收购方律师应当将环保核查与公司历史沿革、资产、财务等其他方面的核查赋予同等重要性,尤其在涉及房地产、工程建设类项目以及重污染行业企业的并购中,环保核查更应作为尽职调查的重要内容予以考察和分析。

作为法律服务机构,在企业并购环节的环保核查侧重于环保法律风险的审核,即核查目标企业环保相关材料的合法合规性、真实性、完整性及材料之间的一致性,核查企业的各项环境管理是否满足环境法律法规要求,企业是否存在可能被环保部门处以行政处罚、直接负责的主管人员以及主要责任人被行政拘留或被追究刑事责任的风险。对于并购投资方而言,如需进一步从专业性和技术性角度对目标企业进行环保核查,可委托专业机构进行,法律服务机构则可提供相应的配合和辅助。

鉴于项目类型不同,就已竣工建设项目而言,一般会经历项目投资论证阶段、立项及建设前阶段、开工建设阶段、生产运营阶段等,每个阶段的环保核查重点有所不同。继前三篇《项目投资论证阶段,企业并购的环保核查重点有哪些?》、《立项及建设前阶段,企业并购中的环保核查重点有哪些?》、《开工建设阶段,企业并购中的环保核查重点有哪些?》,本篇将对生产运营阶段的环保核查重点予以详细阐述。

排污行政许可

排污许可制是企事业单位生产运营期排污的法律依据。因此,企业并购中应当核查建设单位是否获得排污许可,如涉及危险物处理、核安全以及其他需要取得特殊环保行政许可事项的,公司是否已经取得相应行政许可。

根据《排污许可证管理暂行规定》第四条,“排放工业废气或排放国家规定的有毒有害大气污染物的企业事业单位、集中供热设施的燃煤热源生产运营单位、直接或间接向水体排放工业废水和医疗废水的企业事业单位、城镇或工业污水集中处理设施的运营单位以及依法应当实行排污许可管理的其他排污单位应当实行排污许可管理。

《排污许可证管理暂行规定》第十四条,“现有排污单位应当在规定期限内向具有排污许可证核发权限的核发机关申请领取排污许可证。新建项目的排污单位应当在投入生产或使用并产生实际排污行为之前申领排污许可证。”

环保重点监管行业、监管区域、监控企业核查及重污染天气应急响应停限产企业名单核查

1. 环保重点监管行业核查

为落实《国务院办公厅关于印发控制污染物排放许可制实施方案的通知》(国办发〔2016〕81号),环保部发布了《固定污染源排污许可分类管理名录(2017年版)》(以下简称“《2017年排污许可名录》”)。《2017年排污许可名录》重点明确了哪些行业的企业需要持有排污许可证、什么时候需要取得排污许可证以及不同行业区别化的管理要求。

根据上述规定,在企业并购尽调中,环保核查重点如下:

  • 根据《国民经济行业分类》(GB/T 4754-2011)、参照《上市公司环保核查行业分类管理名录》(环办函[2008]373号)及当地政府规定,核查企业是否属于重污染行业,如属于,需核查企业是否在规定期限或在新建项目实际排污之前取得排污许可证及其他特殊的环保行政许可;
  • 企业排污许可证的相关信息可在国家排污许可信息公开系统(http://permit.mep.gov.cn/permitExt/outside/Publicity?pageno=1)进行核查。该系统公示了企业生产经营场所、行业类别、排污许可证信息、大气污染物及水污染物排放信息,并公示企业执行(守法)报告要求、信息公开要求、环境管理台账记录要求、其他许可内容、排污权使用
  • 核查企业取得的排污许可证是否过期;企业相关事项变更的,是否相应办理了排污许可证变更;
  • 核查目标企业及相关工序是否属于《2017年排污许可名录》中规定的纳入环保重点监管的78个行业和4个通用工序。如属于,则针对目标企业所属的具体行业,明确法定的应当取得排污许可证的时间,并核查企业是否在法定时间前取得相应的排污许可证。
  • 核查《2017年排污许可名录》中,对于目标企业所在行业的管理要求。
  • 法律尽调中还需对企业进行现场实地调查,并对企业环保相关负责人员进行访谈,根据实地调查及访谈,(1)核查企业实际排放的污染物种类、浓度、排放量、排放去向是否符合排污许可证及相关环保行政许可证上所载内容,是否存在任何超标排放、超量排放的违法违规行为。排污单位承诺执行更加严格的排放浓度和排放量并为此享受国家或地方优惠政策的,是否实践中执行了更加严格的排放浓度及排放量;(2)核查企业是否实际做到排污许可证上所载的环境管理要求,例如是否实际运用污染防治措施(详见上文分析),是否实际执行了自行监测、台账记录、执行报告等要求;(3)企业实际排放情况与其提交的执行报告及公开信息中所载的数据是否一致等。
  • 核查目标企业现有的污染治理协议,如接管协议、危险废物转移协议等。

2. 重点监管区域核查

在环保尽调中,还应当注意核查当地环保主管部门是否发布任何划定环境保护重点监管区的其他规范性文件,以此核查目标项目所在地是否属于环保重点监管区域。如属于,则需进一步核查该区域的具体环境污染问题类型、重点环境问题所在地、环保部门拟开展的主要整治内容、整治总体规划和进度安排等,以此分析和判断目标项目所在区域的环境状况和环保政策对该项目可能产生的影响。

3. 重点监控企业核查

环境保护部关于印发《国家重点监控企业自行监测及信息公开办法(试行)》和《国家重点监控企业污染源监督性监测及信息公开办法(试行)》的通知([2013]81号)对环保重点监控企业做出相应规定。其中,

第四条,“企业应当按照国���或地方污染物排放(控制)标准、环境影响评价报告书(表)及其批复、环境监测技术规范的要求,制定自行监测方案。自行监测方案内容应包括企业基本情况、监测点位、监测频次、监测指标、执行排放标准及其限值、监测方法和仪器、监测质量控制、监测点位示意图、监测结果公开时限等。

自行监测方案及其调整、变化情况应及时向社会公开,并报地市级环境保护主管部门备案,其中装机总容量30万千瓦以上火电厂向省级环境保护主管部门备案。”

第五条,“企业自行监测内容应当包括:(一)水污染物排放监测;(二)大气污染物排放监测;(三)厂界噪声监测;(四)环境影响评价报告书(表)及其批复有要求的,开展周边环境质量监测。”

第七条,“企业应当按照环境监测管理规定和技术规范的要求,设计、建设、维护污染物排放口和监测点位,并安装统一的标识牌。”

第八条,“企业自行监测应当遵守国家环境监测技术规范和方法。”

第十六条,“企业自行监测发现污染物排放超标的,应当及时采取防止或减轻污染的措施,分析原因,并向负责备案的环境保护主管部门报告。

根据上述规定,企业并购核查中,还应当核查目标企业是否属于国家重点监控企业以及纳入各地年度减排计划且向水体集中直接排放污水的规模化畜禽养殖场(小区)。如属于,则需进一步核查:

  • 企业是否按照国家或地方污染物排放(控制)标准、环境影响评价报告书(表)及其批复、环境监测技术规范的要求,制定了自行监测方案;
  • 企业是否按照相关规定公开自行监测方案,是否报环境保护主管部门备案,并提供备案相关材料;
  • 需结合实地走访和企业环保负责人员访谈,核查目标企业实践中,是否按照国家环境监测管理规定、环境监测技术规范和方法、监测频次开展自行监测;
  • 核查企业是否有自行监测发现污染物排放超标的情形,在该等情形发生时,企业是否及时采取防止或减轻污染的措施,分析原因,并向负责备案的环境保护主管部门报告;
  • 核查企业是否曾因为拒不开展自行监测、不发布自行监测信息、自行监测报告和信息公开过程中有弄虚作假行为,或者开展相关工作存在问题且整改不到位等原因,遭受环境保护主管部门的行政处罚或行政监管措施。

4. 重污染天气应急响应停、限产企业名单核查

由于近年来重污染天气频发,许多地区的环保主管部门纷纷落实重污染天气应急响应机制。根据重污染天气的严重程度,一般可将预警分为四级,由低到高依次为:蓝色预警、黄色预警、橙色预警和红色预警。根据事态发展情况,预警可以升级、降级或解除。有些地区在应急响应机制中,一并公布了重污染天气应急响应停、限产企业名单表,名单表中列明了企业的名称、所属行业、主要污染物、重污染天气应急响应的强制措施、牵头部门等,规定在天气重污染程度达到一定等级的情况下,对列于名单中的企业需采取限产一定比例、停止供料等不同措施。

在企业并购的环保核查中,需要核查目标企业是否列入当地环保主管部门公布的重污染天气应急响应停、限产企业名单表,以此判断因当地出现重污染天气可能对目标项目生产经营所产生的影响。

排污费/环境保护税

除核查排污相关行政许可外,还应核查目标企业排污费/环境保护税的缴纳情况。

《排污费征收使用管理条例》(国务院令第369号)对排污费的纳税主体、排污费确定方式、污染防治责任等均作出了规定。值得注意的是,《中华人民共和国环境保护税法》(主席令第61号,以下简称“《环保税法》”)已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2016年12月25日通过,将自2018年1月1日起施行,届时,环保税收制度将代替现行的排污收费制度。在《环保税法》的框架下,直接向环境排放应税污染物的环境保护税的纳税人,应按《环保税法》及其所附的《环境保护税税目税额表》、《应税污染物和当量值表》等的规定,履行纳税义务。征收环境保护税是对排污收费制度的改革,是将政府的行政收费制度改革为更具约束性的法定税收制度,但其基础仍是“排污者付费”原则。

并且,在《环保税法》的框架下,排污者将受到税务机关和环保部门的共同监管。环境保护税由税务机关依照《中华人民共和国税收征收管理法》和《环保税法》的有关规定征收管理;环境保护主管部门则依照《环保税法》和有关环境保护法律法规的规定负责对污染物的监测管理;环境保护主管部门和税务机关还将建立涉税信息共享平台和工作配合机制,共同对排污者进行监管。

根据上述规定,在企业并购尽调中,环保核查重点如下:

  • 核查目标企业是否根据法律相关规定按时足额缴纳排污费;在《环保税法》正式实施后,需核查目标企业是否根据法律相关规定按时足额缴纳环境保护税。
  • 核查企业及其主管和直接责任人员是否曾因违法违规排放污染物或未按规定缴纳排污费遭受环保主管部门的行政处罚,是否因情节严重遭受刑事处罚。在《环保税法》正式实施后,需核查目标企业是否因违法违规排放污染物或未按规定缴纳环境保护税遭受环保主管部门和税务主管部门的行政处罚,是否因情节严重遭受刑事处罚。

环境影响后评价

对于编制环境影响报告书的建设项目,在其通过环境保护设施竣工验收且稳定运行一定时期后,建设单位还应对其实际产生的环境影响以及污染防治、生态保护和风险防范措施的有效性进行跟踪监测和验证评价,并提出补救方案或者改进措施。因此,在企业并购的环保核查中,对于已经运行了一定时间的某些项目,还需核查其是否进行了环境影响后评价。

根据《建设项目环境影响后评价管理办法(试行)》(环境保护部令第37号)第三条,“下列建设项目运行过程中产生不符合经审批的环境影响报告书情形的,应当开展环境影响后评价:(一)水利、水电、采掘、港口、铁路行业中实际环境影响程度和范围较大,且主要环境影响在项目建成运行一定时期后逐步显现的建设项目,以及其他行业中穿越重要生态环境敏感区的建设项目;(二)冶金、石化和化工行业中有重大环境风险,建设地点敏感,且持续排放重金属或者持久性有机污染物的建设项目;(三)审批环境影响报告书的环境保护主管部门认为应当开展环境影响后评价的其他建设项目。

第六条,“建设单位或者生产经营单位负责组织开展环境影响后评价工作,编制环境影响后评价文件,并对环境影响后评价结论负责。建设单位或者生产经营单位应当将环境影响后评价文件报原审批环境影响报告书的环境保护主管部门备案,并接受环境保护主管部门的监督检查。

第八条,“建设项目环境影响后评价应当在建设项目正式投入生产或者运营后三至五年内开展。原审批环境影响报告书的环境保护主管部门也可以根据建设项目的环境影响和环境要素变化特征,确定开展环境影响后评价的时限。

根据上述规定,在企业并购尽调中,环保核查重点如下:

  • 建设项目运行过程中是否产生不符合经审批的环境影响报告书的情形,如产生该等情形的,建设单位是否按规定编制了环境影响后评价文件;
  • 核查环境影响评价后文件是否包括了目标项目实际产生的环境影响,项目污染防治、生态保护和风险防范措施的有效性论证,以及对实际产生的环境影响的补救方案或者改进措施等法定内容;
  • 核查环境影响评价后文件是否提交环境保护主管部门备案,如有备案回执的,请目标企业提供。

其他环保核查要点

1. 环保相关负责人

并购尽调中,应对目标企业环保相关的主管及直接负责人进行访谈,了解他们在目标企业中的职能行使情况,并了解企业项目建设和日常经营中的环保合法合规状况,以及企业及其主管和直接负责人是否因环保违法违规遭受任何处罚。

2. 环保投诉、责令改正、行政处罚、诉讼等核查

并购尽调中,应当核查目标企业及目标项目是否因环保问题遭受周边居民、企业等的投诉,是否存在任何正在进行的未决的环境污染诉讼。并且,应按本文所述的环保核查各阶段、各方面,逐一核查企业是否遭受环保主管部门及其他政府主管部门(例如税务部门等)的行政处罚。

小结

综上,在企业并购的尽职调查中,环保核查重点如下:

  • 项目投资准备阶段,核查目标项目的选址和安全距离是否符合所在区域法定规划及相关的环境法律规定;
  • 核查是否存在历史遗留的环保问题,明确环保责任和风险的分担;
  • 核查目标项目立项阶段的环境影响评价;
  • 核查目标项目开工建设前是否取得环评批复;
  • 核查建设阶段,建设项目配套的环保防治设施和防治工艺的情况; 核查目标项目的竣工环保验收;
  • 核查生产经营过程中,主要污染物的排放是否获得行政许可,是否符合国家相关环保标准及要求,是否存在超标排放、超量排放等违法行为;
  • 目标企业是否按时足额缴纳排污费/环境保护税(2018年1月1日《环保税法》正式实施后);
  • 核查目标企业是否属于环保重点监管行业,是否位于环保重点监管区域,是否被列入重污染天气应急响应停、限产企业名单;
  • 核查目标企业是否属于环保重点监控企业,如是,则该企业是否按相关规定开展自行监控;
  • 核查目标项目的环境影响后评价;
  • 核查公司日常经营的环境保护是否合法合规,是否存在环保违法和受行政处罚的情况,是否存在环保问题投诉,是否存在任何正在进行的未决的环境污染诉讼;
  • 各地环保政策及政策落地情况的核查。

如在上述核查中,发现目标企业及目标项目有违反环保相关法律法规及其他规范性文件的情形的,律师应当在尽调报告中予以披露,并要求目标企业在交易前及时补救。

建议收购方要求目标企业获得环保行政主管部门出具的相应证明,以证明目标企业截至尽调之日,遵守环保相关法律法规的规定,未发生环境污染事故,不存在因违反环保法律法规及其他规范性文件受到行政处罚的情形。

收购方也可要求目标企业及交易对手对截至尽调之日,目标企业不存在因违反环保相关法律法规及其他规范性文件受到处罚、不存在任何正在进行的未决的环境污染诉讼或类似争议解决事项作出陈述与保证,并在交易文件中要求交易对手对其交付的目标项目及项目所在场地不存在历史遗留的环保问题作出陈述与保证,或在交易中设置风险期并在交易对价中暂扣一定金额作为风险保证金。若交易完成后一定时期内,因收购前目标企业环保合法合规性问题或历史遗留的污染问题带来的法律责任,由交易对手承担。目标企业及交易对手违反上述陈述与保证给收购方造成损失的,收购方有权在风险保证金中相应扣除,如不足以赔偿收购方的损失的,交易对手应负责进一步赔偿。

Tips

本文根据现行的环保相关法律法规及规范性文件,结合以往项目经验,针对企业并购中,已竣工项目不同阶段的环保核查重点作出分析和阐述。鉴于各地区环保政策及政策落地情况不同,各地环保行政主管部门的审查及处罚力度也有所不同,建议在尽职调查中,注意核查当地环保相关政策及实践情况,必要时应与当地环保行政主管部门进行沟通与确认。

相关法律法规及规范性文件:

1. 《政府核准投资项目管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号,现已失效)

2. 《企业投资项目核准和备案管理条例》(国务院令第673号)

3. 《环境影响评价法》(主席令第48号)

4. 《环境保护法》(主席令第9号)

5. 国务院办公厅关于印发控制污染物排放许可制实施方案的通知(国办发[2016]81号)

6. 《排污许可证管理暂行规定》(环水体[2016]186号)

7. 《排污费征收使用管理条例》(国务院令第369号)

8. 《上市公司环保核查行业分类管理名录》(环办函[2008]373号)

9. 《建设项目环境保护管理条例》(国务院令第253号,已被修改)

10. 《建设项目竣工环境保护验收管理办法》(国家环境保护总局令第13号,已被修改)

11. 国务院关于修改《建设项目环境保护管理条例》的决定(国务院令第682号,将于2017.10.01起实施)

12. 《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》(国发[2011] 35号)

13. 《国务院办公厅关于印发近期土壤环境保护和综合治理工作安排的通知》(国办发[2013]7号)

14. 《关于加强工业企业关停、搬迁及原址场地再开发利用过程中污染防治工作的通知》(环发[2014]66号)

15. 《国家环境保护总局办公厅关于切实做好企业搬迁过程中环境污染防治工作的通知》(环办[2004]47号)

16. 《建设项目环境影响后评价管理办法(试行)》(环境保护部令第37号)

17. 《国务院办公厅关于印发控制污染物排放许可制实施方案的通知》(国办发〔2016〕81号)

18. 《固定污染源排污许可分类管理名录(2017年版)》

19. 环境保护部关于印发《国家重点监控企业自行监测及信息公开办法(试行)》和《国家重点监控企业污染源监督性监测及信息公开办法(试行)》的通知([2013]81号)

20. 《中华人民共和国环境保护税法》(主席令第61号,2018年1月1日起施行)