In een arrest van 21 februari 2020 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag welk tarief netbeheerders mogen hanteren voor herstel van leidingschades als zij dat herstel in eigen beheer uitvoeren (en geen derde inschakelen). De centrale vraag is hoe in een dergelijke situatie, in geval van aansprakelijkheid, de hoogte van de schadevergoeding nu eigenlijk moet worden vastgesteld. Deze uitspraak is niet alleen van belang voor de graafschadepraktijk, maar voor alle gevallen waarin zaken moeten worden hersteld en vergoeding wordt gevorderd.

Kabel- en leiding

De graafschadezaak waarover de Hoge Raad moest oordelen, is er één van vele. De meeste zaken worden onderling afgewikkeld of geschikt, maar soms leidt het tot een procedure. De achtergrond is dat er in Nederland ruim 1,7 miljoen kilometer aan ondergrondse leidingen ligt (voor bijvoorbeeld water, elektra, gas, telefonie en data). Bij werkzaamheden in de ondergrond worden die leidingen met grote regelmaat geraakt en beschadigd (op jaarbasis gaat het om ruim 30.000 schades).[1] Deze beschadigingen worden doorgaans aangeduid als graafschades of als kabel- en leidingschades. Het is voor een netbeheerder vaak lastig te achterhalen wie de graafschade feitelijk veroorzaakt heeft en wie daarvoor verantwoordelijk is.

In de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken (WIBON) staat een aantal verplichtingen ter voorkoming van graafschades. De WIBON bevat bijvoorbeeld een verplichting om voor aanvang van graafwerkzaamheden een zogeheten graafmelding te doen en het werkgebied te onderzoeken op de aanwezigheid van kabels en leidingen.[2] Door het systeem van graafmeldingen is het eenvoudiger te achterhalen welke partij in de betreffende omgeving graafwerkzaamheden heeft verricht. Toch gaat het vaak mis, bijvoorbeeld omdat vooraf geen melding of onderzoek is gedaan of omdat alsnog onzorgvuldig is gegraven. Beheerders van netwerken moeten hun tracé laten herstellen, maar stuiten in de praktijk vaak op problemen bij het verhalen van de herstelkosten op de schadeveroorzakende partij. Ook wanneer de aansprakelijkheid vaststaat, bestaat er vaak nog een discussie over de aard en omvang van de schade. Daarover gaat ook het recente arrest van de Hoge Raad.

Het geschil

Deze zaak speelt tussen netbeheerder Liander en verzekeringstussenpersoon Meeús. Liander beheert in een groot deel van Nederland het gas- en elektriciteitsnetwerk en wordt regelmatig geconfronteerd met graafschades. Liander schakelt voor het herstel van schades vaak haar eigen herstelploeg in en probeert vervolgens de herstelkosten te verhalen op de schadeveroorzaker. Over die kosten is een discussie ontstaan met Meeús, die bij de schadeafwikkeling optreedt namens verzekeraars. Liander en Meeús konden het niet eens worden over de door Liander gevorderde schadevergoeding, die onder andere bestaat uit de kosten van de herstelwerkzaamheden die Linder door haar eigen personeel heeft laten verrichten.

Liander meende dat zij graafschades alleen in eigen beheer kan (en mag) herstellen, zowel op grond van de geldende wetgeving als om praktische redenen. Zij vordert vergoeding van de kosten van deze in eigen beheer verrichte herstelwerkzaamheden. Liander heeft daarvoor zelf een begroting van de kosten gemaakt, op basis van interne tarieven. Volgens Liander komen die kosten voor vergoeding in aanmerking, zolang het gevorderde bedrag niet wezenlijk verschilt van de tarieven die andere netbeheerders rekenen voor vergelijkbare werkzaamheden.

Meeús meent echter dat de kosten van de herstelwerkzaamheden vergeleken moeten worden met de gemiddelde tarieven die aannemers zouden rekenen. Alleen die kosten hoeven volgens Meeús vergoed te worden. Omdat Liander en Meeús het hierover niet eens kunnen worden, leggen zij deze kwestie rechtstreeks voor aan het hof Arnhem-Leeuwarden (zij kiezen er via zogeheten prorogatie gezamenlijk voor om de procedure bij de rechtbank over te slaan). Het gaat hier dus niet om de schade als gevolg van een specifieke graafschade, maar partijen hoopten een principieel antwoord te krijgen waarmee de afwikkeling van bestaande en toekomstige dossiers kon worden geholpen.

Uitgangspunten bij schadevergoeding: abstract of concreet?

Bij het vaststellen van de omvang van de schade is het uitgangspunt de hoogte van de schade wordt vastgesteld op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (art. 6:97 BW). Als de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld kan zij worden geschat. Deze hoofdregel is een uitwerking van het uitgangspunt dat een benadeelde partij zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin de schadeoorzaak is uitgebleven. In veel juridische en economische publicaties wordt in dat verband de term ‘counterfactual’ gebruikt. Het gaat erom een vergelijking te maken met de (hypothetische) vermogenspositie van de benadeelde wanneer de schade was uitgebleven. De omvang van de schade is dan het verschil in vermogenspositie van de benadeelde tussen enerzijds de hypothetische situatie (zonder schade) en anderzijds de bestaande situatie (met schade). Schadebegroting volgens dit uitgangspunt wordt ‘concreet’ genoemd.

Bij beschadiging van zaken, zoals schade aan een kabel of leiding, wordt de schade echter vaak ‘abstract’ berekend. Voor abstracte schade wordt bekeken hoe groot de schade in het algemeen zou zijn voor iemand die een vergelijkbare schade heeft. Om dit enigszins doelmatig te kunnen doen, worden omstandigheden weggedacht die specifiek betrekking hebben op de schadelijdende partij. Als daarvan niet geabstraheerd zou worden, zou het in de praktijk namelijk onmogelijk zijn om een vergelijking te maken. In de rechtspraak wordt bij zaakschade vaak gekeken naar de waardevermindering van de beschadigde zaak. De benadeelde heeft ten minste recht op vergoeding van die waardevermindering. De waardevermindering wordt vastgesteld op de herstelkosten op basis van zogeheten ‘objectieve maatstaven’. Dat houdt in dat bekeken wordt wat een bekwaam reparateur voor het herstel zou rekenen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarbij het niet van belang of het herstel daadwerkelijk plaatsvindt (het gaat immers om de waardevermindering).[3]

De vraag die in deze zaak bij de Hoge Raad voorligt is wat de ‘naar objectieve maatstaven’ berekende herstelkosten’ zijn wanneer het herstel niet wordt ‘ingekocht’ bij derden, maar door de benadeelde zelf wordt verricht.

De overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had in zijn arrest uit 2018 overwogen dat er geen rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat (in dit geval) Liander de storing in eigen beheer detecteert en herstelt (het zojuist besproken ‘abstraheren’). Volgens het hof is het voor de hoogte van de schade dus niet relevant dat of waarom Liander het herstel in eigen beheer laat verrichten. Volgens het hof moet een vergelijking worden gemaakt met kosten op basis van ‘objectieve maatstaven’. Voor de hoogte van die kosten – de kosten van de ‘bekwaam reparateur’ – verwijst het hof als voorbeeld naar de tarieven die gemiddeld – op een vrije markt – voor herstelwerkzaamheden zouden worden gerekend. Volgens het hof moeten dus niet de tarieven van de netbeheerders tot uitgangspunt worden genomen, maar tarieven die commerciële partijen op een vrije markt in rekening zouden brengen. Deze overwegingen van het hof zijn volgens de Hoge Raad onjuist.

De overwegingen van de Hoge Raad

De Hoge Raad begint met een samenvatting van zijn eerdere rechtspraak en benadrukt dat de aard van zaakschade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen.

Het uitgangspunt in cassatie is dat Liander het storingsherstel uitsluitend met eigen medewerkers kon en mocht uitvoeren. Daarom had het hof volgens de Hoge Raad deze omstandigheid niet mogen wegdenken. Dat zou te veel in strijd komen met het uitgangspunt dat zo goed als mogelijk de werkelijke schade van Liander moet worden vergoed, aldus de Hoge Raad.

Vervolgens is het echter de vraag of het hof de door Liander gevraagde verklaring voor recht had mogen weigeren omdat Liander onvoldoende aanknopingspunten had gegeven om de door haar gehanteerde tarieven objectief te rechtvaardigen. Volgens de Hoge Raad had het hof dat inderdaad mogen doen.

Ook kosten die een netbeheerder heeft gemaakt om de storing met inzet van eigen medewerkers te verhelpen moeten volgens ‘objectieve aanknopingspunten’ worden onderbouwd. De overwegingen van het hof kwamen erop neer dat er geen vrije markt zou zijn om een objectieve kostenvergelijking mee te maken, juist omdat in de sterk gereguleerde markt waarin Liander opereert storingen uitsluitend door de netbeheerders zelf verholpen worden. De door Liander voorgestelde vergelijking met de tarieven van andere netbeheerders was volgens het hof geen goed aanknopingspunt, omdat ook bij die tarieven onduidelijk is waarop zij gebaseerd zijn en hoe zij opgebouwd zijn. Ook die tarieven kunnen dus niet vergeleken worden met de tarieven van een ‘bekwaam reparateur’. Die overwegingen laat de Hoge Raad in stand, waardoor het vergrootglas komt te hangen boven de onderbouwing die Liander van haar éigen kosten en tarieven heeft gegeven. Liander is daarin tekortgeschoten. Zij had inzicht moeten geven in kosten van (o.a.) de door haar genoemde eigen bestelwagen en in de opbouw van de door haar of andere netbeheerders gehanteerde tarieven tegen de achtergrond van de geldende CAO.

Conclusie

Resumerend: volgens de Hoge Raad heeft het hof in zijn oordeel ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat Liander herstelwerkzaamheden uitsluitend in eigen beheer verricht. Toch is het voor Liander een pyrrusoverwinning: de slotsom is namelijk dat het hof de door Liander gevorderde verklaring voor recht mocht weigeren, omdat Liander onvoldoende objectieve aanknopingspunten had verschaft om haar eigen tarieven te kunnen rechtvaardigen. Het hof kon de tarieven daarom niet vergelijken en dus ook niet vaststellen of de door Liander gerekende tarieven inderdaad als haar schade moesten worden beschouwd. Het cassatieberoep is daarom alsnog verworpen, omdat Liander geen belang heeft bij vernietiging van de hofuitspraak.

Terugkerende uitdagingen bij vergoeding van zaakschade

In deze zaak is helaas geen antwoord gegeven op de vraag hoe de kosten van in eigen beheer verrichte herstelwerkzaamheden moeten worden beoordeeld, en wat voldoet als ‘objectieve rechtvaardiging’. Dit heeft een procesrechtelijke reden: Liander had het hof alleen gevraagd vast te stellen (met een verklaring voor recht) dat de door haarzelf gebruikte tarieven voldoen aan ‘de daarvoor geldende rechtsmaatstaven’ als deze tarieven niet wezenlijk afwijken van hetgeen andere netbeheerders rekenen. Die vordering was niet toewijsbaar, maar het hof had binnen het gevorderde geen ruimte om zelf handvatten of een redelijk tarief voor de omvang van de schade vast te stellen. Het is te hopen dat deze vraag in een andere (proef)procedure zal worden gesteld, zodat er meer zekerheid is voor alle betrokken partijen. Veel beheerders van ondergrondse netten kiezen er namelijk voor om schade-incidenten in eigen beheer te verhelpen en hebben daarvoor 24/7 eigen storingsdienst paraat staan. Op die manier blijven storingen als gevolg van graafschades zo veel mogelijk beperkt. Het is voor alle partijen van belang inzicht te hebben in hetgeen nodig is om ook die kosten vergoed te krijgen.

Het arrest bevestigt wel dat de kosten van herstel in eigen beheer voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, in ieder geval als het redelijkerwijs niet mogelijk is een graafschade door derden te laten herstellen. Relevant of zelfs doorslaggevend kan dus zijn dat herstelwerkzaamheden om feitelijke (praktische) of wettelijke redenen in eigen beheer worden verricht. De hoogte van de te vergoeden schade moet daarbij steeds worden vastgesteld op basis van zo objectief mogelijke aanknopingspunten, bijvoorbeeld door te kijken naar de kostenopbouw (materiaal, personeel) en winstmarges van de gehanteerde tarieven. Dat uitgangspunt geldt overigens niet alleen voor zaakherstel door netbeheerders in geval van graafschades, maar in alle gevallen waarin de benadeelde partij zijn eigen schade herstelt.