Bien que cela ne soit pas impossible, il peut être difficile de protéger une couleur ou une combinaison de couleurs en tant que marque. Selon plusieurs arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), il est nécessaire d'éviter que certaines couleurs ne soient monopolisées par les entreprises, pour des raisons évidentes d'intérêt général et de libre concurrence. Toutefois, une couleur ou une combinaison de couleurs peut être enregistrée comme marque lorsqu'elle acquiert un caractère distinctif. 

Caractère distinctif acquis

La pratique montre qu'une couleur peut être protégée à titre de marque si et seulement si elle a acquis un caractère distinctif. En d'autres termes, le public concerné a commencé à reconnaître la marque pour identifier la provenance commerciale de certains produits ou services à la suite de l'utilisation de la marque. Cela signifie que les produits ou services pour lesquels la protection de la marque a été demandée (en l'occurrence une couleur ou une combinaison de couleurs) peuvent être distingués des produits ou services d'autres entreprises par le public concerné, puisque la couleur ou combinaison de couleurs concernée a été utilisée de manière intensive et/ou pendant une longue période.

Couleurs unies

Dans l'arrêt Libertel, la CJUE a décidé qu'une couleur unie peut être enregistrée comme marque, à condition qu'elle puisse être représentée graphiquement de manière claire et précise. Cette dernière condition ne sera pas remplie en reproduisant simplement la couleur sur papier. En revanche, en mentionnant également le code de couleur internationalement reconnu en combinaison avec un échantillon de couleur, l'exigence sera satisfaite.

Depuis le 1er octobre 2017, l'exigence de représentation graphique n'est plus nécessaire en Union européenne. Il en va de même pour le Benelux depuis le 1er janvier 2019.

Toutefois, ce changement n'est pas impactant pour l'enregistrement des marques de couleur.

Les demandes d'enregistrement de marques de couleur doivent répondre à la nouvelle exigence de représentation "de manière claire et précise". Les demandes d'enregistrement de marques de couleur doivent également contenir le code couleur et/ou un échantillon de couleur pour être enregistrées en tant que marque. En outre, le caractère distinctif acquis doit être démontré. Parmi les marques déposées bien connues qui se composent d'une seule couleur, citons "orange" les Champagne VEUVE CLICQUOT et violet pour les tablettes de chocolat de Milka.

Combinaisons de couleurs

En plus d'une seule couleur, une combinaison de couleurs peut être enregistrée comme marque déposée. Des conditions particulières s'appliquent également à ces marques.

Selon la jurisprudence de la CJUE, une combinaison de couleurs ne peut être enregistrée comme marque que si la demande d'enregistrement comporte un "arrangement systématique associant les couleurs concernées d'une manière prédéterminée et uniforme".

En d'autres termes, si la description de la demande d'enregistrement ne comporte que deux couleurs pouvant être utilisées sous toutes les formes possibles, la demande sera rejetée. Il est nécessaire de décrire clairement comment la combinaison de couleurs sera utilisée sur les produits ou services faisant l'objet de la demande. Cette décision a eu pour conséquence de remettre en question la validité de nombreux enregistrements de combinaisons de couleurs (bien connues). Par exemple, la combinaison de couleurs suivante du propriétaire de la marque Red Bull GmbH a été annulée par l'Office européen de la propriété intellectuelle (EUIPO) en 2015, ce qui a été confirmé par la suite par le Tribunal européen :

Dans un autre arrêt rendu le 25 octobre, la CJUE a rendu une décision conforme à l'affaire Red Bull.

La principale question en l'espèce était de savoir si le signe suivant, qui consiste en des " nuances de vert mélangé " pour les convertisseurs et composants d'énergie éolienne, pouvait être enregistré à titre de marque :

Enercon a déposé une demande d'enregistrement du signe susmentionné en tant que marque européenne. Un code de couleur a été joint à la demande, indiquant qu'Enercon avait l'intention d'enregistrer le signe comme marque de couleur. Un tiers a déposé une demande en nullité contre la marque européenne qui a été approuvée par l'EUIPO. L'Office a ainsi fait valoir que la marque définit la manière dont les couleurs enregistrées peuvent être appliquées à une tour d'éolienne et n'a pas de caractère distinctif en tant que marque de couleur.

Dans son appel, Enercon a déclaré que la marque n'aurait pas dû être enregistrée comme marque de couleur, mais comme marque figurative et qu'il n'était pas possible de démontrer le caractère distinctif acquis de la combinaison des couleurs. La chambre de recours de l'EUIPO a approuvé cet argument en défense. Toutefois, en appel, tant le Tribunal de première instance de l'Union européenne que la CJUE ont fait valoir que la marque en cause était bien une marque de couleur, qui ne présentait alors aucun caractère distinctif.

Exigences strictes

Les couleurs et les combinaisons de couleurs sont utilisées par de nombreuses entreprises comme un signe pour distinguer leurs produits ou services. Toutefois, lorsque vous envisagez de demander la protection d'une couleur ou d'une combinaison de couleurs, sachez que des exigences strictes s'appliquent. Il est presque toujours nécessaire de démontrer le caractère distinctif acquis, tandis que la couleur ou la combinaison de couleurs concernée doit être décrite d'une manière claire et précise.

Le récent arrêt de la CJUE souligne une fois de plus que les marques de couleur ne remplissent pas aisément la nécessaire condition du caractère distinctif et qu'une stratégie bien réfléchie doit être envisagée pour acquérir un caractère distinctif pour les produits et services demandés.