Dans le plus récent rebondissement de la saga judiciaire entourant la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Google Inc. c. Equustek Solutions Inc.1, les efforts soutenus de Google pour s’opposer à la portée extraterritoriale de l’injonction (l’« injonction canadienne ») prononcée à son encontre par la Cour suprême de la Colombie-Britannique ont été contrecarrés. Cette injonction a été prononcée contre Google dans le cadre d’un recours en contrefaçon impliquant Equustek. Google n’était pas partie à ce recours, et sa présence au dossier était liée à son rôle d’intermédiaire en tant que moteur de recherche référant les utilisateurs aux sites Web des défendeurs.

L’ordonnance d’injonction contre Google, confirmée en juin 2017 par la Cour suprême du Canada, exige de Google qu’elle désindexe le contenu illégal de son moteur de recherche, non seulement pour « google.ca », mais également pour l’ensemble des sites Google à travers le monde. Les motifs principaux sous-jacents à cette injonction étaient les suivants : les sites Web fonctionnaient en violation des ordonnances précédentes des tribunaux et faisaient la promotion de produits élaborés à l’aide de secrets commerciaux volés. Ce faisant, la Cour suprême du Canada confirme la compétence des tribunaux canadiens quant à l’émission d’ordonnances à portée extraterritoriale, lorsque nécessaire pour en assurer l’efficacité2.

Environ un mois après la décision de la Cour suprême, Google a cependant contesté l’application de l’injonction en Californie, soutenant qu’elle était illégale et inexécutoire aux États-Unis3. Dans une décision finale rendue le 14 décembre 2017 (le « jugement de Californie »), la Cour du District du nord de la Californie saisie du dossier (la « Cour du District ») a déclaré qu’elle n’était effectivement pas exécutoire aux États-Unis. Dans cette décision, le tribunal conclut que l’injonction tenait Google responsable en tant qu’éditeur ou locuteur, ce qui était contraire à une loi fédérale américaine qui protège les fournisseurs de services interactifs.

Forte de la décision californienne, Google s’adresse de nouveau aux tribunaux canadiens et demande à la Cour suprême de la Colombie-Britannique d’annuler ou de modifier l’injonction canadienne. Dans sa demande, Google tente de se prévaloir de l’ouverture créée par le jugement de la Cour suprême permettant à une partie de soulever l’incompatibilité de l’ordonnance avec les lois d’une autre juridiction4. L’argument s’appuie évidemment sur les conclusions de la Cour du District. Google soutient que l’injonction canadienne doit être annulée ou modifiée, puisque le jugement de Californie a conclu qu’elle était offensante pour les valeurs fondamentales américaines.

Google adopte comme position que son droit à la liberté d’expression, en particulier son droit de décider vers quels sites Web elle crée des liens, est un droit distinct du contenu, répréhensible ou non, qui peut apparaître dans ces sites Web. Elle se fonde à cet égard sur le jugement de Californie qui indique que le « Communications Decency Act » (la « CDA »), qui prévoit une protection des intermédiaires Web contre la responsabilité liée au contenu de leurs services, rend l’injonction canadienne contraire à la loi américaine, « sape les objectifs politiques de la CDA et menace la liberté d’expression sur Internet au niveau mondial ». Bien que la Cour du District n’ait pas abordé la question de savoir si l’injonction constituait une violation du droit à la liberté d’expression de Google garanti par le premier amendement de la Constitution des États-Unis, Google soutient tout de même que la CDA est fondée sur les principes du premier amendement, car elle vise à promouvoir la liberté d’expression.

En avril, la Cour de la Colombie-Britannique rend jugement dans l’affaire Equustek Solutions Inc. v. Jack5 et rejette cette demande de Google.

Dans cette décision, la Cour de la Colombie-Britannique statue que la seule circonstance qui justifierait un réexamen de l’injonction est l’ouverture laissée par la Cour suprême du Canada permettant à Google de faire une demande de modification si l’injonction « l’obligerait à violer les lois d’une autre autorité, y compris à porter atteinte à la liberté d’expression ».

Malgré l’argument de Google selon lequel la Cour du District a conclu que l’injonction viole les valeurs américaines fondamentales en nuisant à la liberté d’expression, la Cour statue que le jugement de la Californie n’établit pas que l’injonction oblige Google à violer la loi américaine. Certes selon la Cour, avoir à désindexer les sites Web peut être une limite à l’exercice des droits de Google, mais le fait qu’une partie soit limitée dans sa capacité d’exercer certains droits n’équivaut pas qu’elle soit tenue de violer la loi. La Cour conclut que seule cette dernière situation, soit une violation de la loi, est envisagée par la décision de la Cour suprême du Canada.

La Cour reconnaît que sa décision est une décision de principe : elle convient que l’effet de la décision américaine est qu’aucune mesure ne peut être prise contre Google pour faire appliquer l’injonction aux États-Unis. Cependant, elle déclare que cela ne signifie pas que les tribunaux canadiens soient limités dans leur capacité de protéger l’intégrité de leur propre processus par des ordonnances visant des parties sur lesquelles ils exercent une compétence personnelle6.

Cette décision devrait particulièrement intéresser les intermédiaires de l’Internet à l’extérieur du Canada, dont bon nombre sont situés à l’intérieur de juridictions prévoyant des régimes semblables à celui de la CDA. En raison de la distinction établie entre une restriction des droits en vertu d’une loi étrangère et la violation de cette loi, ce type de protection ou de défense légale peut avoir un effet limité lorsqu’il s’agit de plaider en faveur d’une limitation de la portée extraterritoriale d’une ordonnance rendue par un tribunal canadien. Par conséquent, une partie étrangère pourrait se retrouver dans une situation où elle est assujettie à une ordonnance à laquelle elle ne peut se conformer légalement, ce qui l’obligerait à suivre l’exemple de Google et à demander aux tribunaux de sa juridiction de déclarer une ordonnance canadienne inexécutoire.