Co-Autor: Moritz Richter, Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Taylor Wessing in Berlin

Wer hätte das gedacht: Ab dem 01. August 2022 ist die Gründung einer GmbH in Deutschland unter bestimmten Voraussetzungen auch online möglich. Möglich macht das das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (2019/1151/EU) („DiRUG“). Wie funktioniert das Online-Notariat? Welche Vor- und Nachteile sind damit verbunden? Die wichtigsten Fragen und Antworten:

1. Im August fällt der Startschuss für das Online-Notariat. Welche Angelegenheiten lassen sich dann online erledigen?

Mit Inkrafttreten des DiRUG am 01. August 2022 lassen sich gemäß § 16a BeurkG erstmals notarielle Beurkundungen (hierbei liest der Notar den Urkundsbeteiligten die Urkunde vor) und nach § 40a Abs. 1 S. 1 Var. 2 BeurkG Beglaubigungen (hierbei bestätigt der Notar die Authentizität einer elektronischen Signatur) online erledigen. Das sog. notarielle Online-Verfahren steht aber zunächst nur für Angelegenheiten aus dem Gesellschaftsrecht zur Verfügung.

Innerhalb des Gesellschaftsrechts sind die Angelegenheiten, die online erledigt werden können, beschränkt und im Gesetz abschließend geregelt. Online beurkundet werden kann künftig vor allem die Gründung von Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH und der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) („UG“), § 2 Abs. 3 S. 1 GmbHG. Anfänglich wird diese Möglichkeit der Online-Gründung auf Bargründungen beschränkt sein, sich ab dem 01. August 2023 aufgrund des Gesetzes zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften („DiREG“) auch auf Sachgründungen bzw. Bargründungen mit Sachagio erstrecken, siehe § 2 Abs. 3 S. 1 GmbHG k.F. Auch Beschlüsse der Gesellschafter im Rahmen der Gründung können online mit beurkundet werden, allerdings nur, wenn sie einstimmig gefasst werden, § 2 Abs. 3 S. 4 GmbHG. Ergibt sich für diese Beschlüsse allerdings aus anderen Vorschriften eine Beurkundungsbedürftigkeit, scheidet eine Online-Beurkundung aus. Einschränkungen der Online-Beurkundung der Errichtung der GmbH ergeben sich auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag Regelungen enthält, die weiteren gesetzlichen Beurkundungserfordernissen unterfallen. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag der neu zu gründenden GmbH eine Regelung enthält, die die künftigen Gesellschafter verpflichtet, in bestimmten Situationen Geschäftsanteile abzutreten (§ 15 Abs. 4 GmbHG). Allerdings entfällt diese Einschränkung spätestens zum 01. August 2023, siehe § 2 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 GmbHG k.F. Durch das DiREG wird zum 01. August 2022 auch die Beurkundung nicht beurkundungspflichtiger Willenserklärungen im Rahmen der Gründung möglich (insb. Gesellschaftervereinbarungen), § 2 Abs. 3 S. 3 GmbHG. Zudem können dann auch die Vollmachten zur Gründung online beurkundet (Achtung: nicht wie bisher üblich lediglich beglaubigt) werden, § 2 Abs. 2 S. 2 GmbHG. Künftig ist die Online-Beglaubigung von qualifizierten elektronischen Signaturen für Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister zulässig, siehe § 12 Abs. 1 S. 2 HGB.

Weitere Anwendungsfälle werden bald hinzukommen. Dazu mehr unter Ziffer 12.

Für welche Leistungen muss man weiterhin persönlich beim Notar erscheinen?

Bei sämtlichen Angelegenheiten, die nicht zum Gesellschaftsrecht zählen, ist weiterhin der Gang zum Notar erforderlich. Die notariellen Angelegenheiten, die die meisten Menschen im Kopf haben, wenn sie an Notare denken, wie Immobilienkäufe, erbrechtliche Regelungen und Eheverträge gehören hierzu. Für Privatpersonen, die nicht Unternehmer sind, ändert sich also erst einmal nichts. Und auch innerhalb der Sphäre des Gesellschaftsrechts können bei Weitem nicht alle Angelegenheiten online erledigt werden, siehe Ziffer 1.

3. Was ist eigentlich der Unterschied zwischen Beglaubigung und Beurkundung?

Im Rahmen der notariellen Beglaubigung bescheinigt der Notar, dass Original und Kopie eines Dokumentes übereinstimmen und/oder dass die Unterschrift unter dem Dokument unter notarieller Aufsicht vollzogen oder anerkannt wurde, § 40 Abs. 1 BeurkG. Eine Beurkundung geht viel weiter und betrifft auch den Inhalt der Erklärung. Der Notar muss die Urkunde laut vorlesen und diese von den Parteien genehmigen lassen. Danach müssen die Parteien in Gegenwart des Notars unterschreiben, siehe § 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG. Unterschiede bestehen auch hinsichtlich der Prüfungs- und Belehrungspflichten des Notars, die im Falle der Beglaubigung nur eingeschränkt bestehen.

4. Wodurch wird die Unterschrift im notariellen Online-Verfahren ersetzt? Die Unterschrift auf Papier wird durch eine sogenannte qualifizierte elektronische Signatur („QES“) ersetzt. Eine QES besteht aus Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verbunden werden und die der Unterzeichner zum Unterzeichnen verwendet. Sie muss eindeutig dem Unterzeichner zugeordnet sein, seine Identifizierung ermöglichen, unter Verwendung elektronischer Signaturerstellungsdaten erstellt worden sein, die der Unterzeichner mit einem hohen Maß an Vertrauen unter seiner alleinigen Kontrolle verwenden kann, und so mit dem Dokument verbunden sein, dass eine nachträgliche Veränderung erkannt werden kann. Die QES muss außerdem von einer qualifizierten elektronischen Signaturerstellungseinheit erstellt worden sein und auf einem qualifizierten Zertifikat für elektronische Signaturen beruhen, siehe Art. 3 Nr. 12 i.V.m. Art. 26 und Art 3 Nr. 10 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 („eIDAS-VO“).  

5. Qualifizierte elektronische Signaturen gibt es doch schon länger. Was genau ist denn am Online-Notariat neu?

Die QES gibt es in der Tat schon seit geraumer Zeit. Das Gesetz lässt auch schon seit 2001 grundsätzlich zu, dass eine Unterschrift auf Papier (sog. „Schriftform“) durch Hinzufügen des Namens des Erklärenden und Hinzufügen einer QES (sog. „elektronische Form“) ersetzt wird, siehe § 126 Abs. 3 BGB in der Fassung vom 13. Juli 2001, BGBl. I 2001, S. 1542. Im Rahmen einer Beurkundung sind QES aber bis heute nicht zulässig und auch die Beglaubigung einer QES gem. § 39a Abs. 3 BeurkG a.F. ist bisher nur möglich, wenn die QES in physischer Anwesenheit des Notars erzeugt wird. Das konterkariert natürlich den großen Vorteil der elektronischen Signaturen: Die Personen können per elektronischer Signatur Dokumente von überall auf der Welt unterzeichnen, nicht aber wenn sie beurkundungsbedürftig sind. Mit Inkrafttreten des DiRUG ändert sich das. Die QES ist dann zulässiges Mittel zur Unterzeichnung einer notariellen Urkunde im Rahmen einer Online-Beurkundung, siehe § 16b Abs. 4 S. 1 BeurkG. Auch die Beglaubigung einer QES, die eine Person nicht unter physischer notarieller Aufsicht, sondern bspw. zu Hause erzeugt, ist dann möglich (Online-Beglaubigung), § 40a Abs. 1 S. 1 Var. 2 BeurkG.

6. Wie läuft eine Online-Beurkundigung oder Online-Beglaubigung ab?

Die Bundesnotarkammer stellt ein Videokommunikationssystem bereit, siehe § 78p BNotO. Die Nutzer brauchen zur Nutzung einen Computer mit Kamera, Mikrofon und Lautsprecher. Der Notar wird über dieses Videokommunikationssystem mit den Urkundsbeteiligten per Live-Video kommunizieren und im Rahmen einer Online-Beurkundung die Urkunde verlesen. Anschließend unterzeichnen die Urkundsbeteiligten per QES. Die Online-Beglaubigung funktioniert so ähnlich mit dem Unterschied, dass das zu unterzeichnende Dokument nicht verlesen, sondern nur per QES unterzeichnet wird.

Die QES wird innerhalb des Videokommunikationssystems erzeugt. Das funktioniert so: Dem Urkundsbeteiligten wird per SMS eine TAN auf sein Mobiltelefon geschickt. Diese TAN wird dann in eine Eingabemaske in dem Videokommunikationssystem eingegeben. Anschließend muss der Urkundsbeteiligte nur noch einen Klick zum Anbringen der Signatur ausführen.

7. Also kann ich im Rahmen des notariellen Online-Verfahrens nicht auf meinen privaten Signaturanbieter zurückgreifen? Nein, das ist tatsächlich nicht möglich. Das Videokommunikationssystem der Bundesnotarkammer genießt Exklusivität gem. § 16a Abs. 1 BeurkG. Ausschließlich über dieses Videokommunikationssystem werden die Online-Beurkundung und die Online-Beglaubigung durchgeführt und die QES erzeugt.  

8. Werden die Notargebühren dadurch sinken?

Die Notargebühren sinken nicht direkt. Es lassen sich mit Hilfe des Online-Verfahrens aber ggf. an anderer Stelle Kosten und auch Notargebühren einsparen. Im Einzelnen:

Zusätzlich zu den üblicherweise anfallenden Notargebühren fallen Gebühren in Höhe von EUR 25,- pro Online-Beurkundung und EUR 8,- pro Online-Beglaubigung an, Nr. 32016 des Kostenverzeichnisses zum GNotKG. Diese müssen die Urkundsbeteiligten zahlen.

Dafür sind aber durch das notarielle Online-Verfahren auch Kosteneinsparungen möglich. So müssen die Urkundsbeteiligten nicht mehr zum Notar anreisen und sparen dadurch die Fahrt- und Aufenthaltskosten.

Sollte ein Urkundsbeteiligter nicht anreisen können, musste bisher oft auf die getrennte Beurkundung zurückgegriffen werden. Das bedeutet, dass die Urkundsbeteiligten zu unterschiedlichen Notaren zur Beurkundung gegangen sind. Hierdurch sind auch insgesamt höhere Notargebühren angefallen. Auch diese Kosten kann man durch die Online-Beurkundung einsparen, denn das Online-Verfahren kann unabhängig vom Aufenthaltsort der Beteiligten durchgeführt werden. Es wird gemäß § 16e BeurkG sogar die Möglichkeit einer sog. „gemischten Beurkundung“ geben. Das bedeutet, dass ein Teil der Urkundsbeteiligten physisch beim Notar anwesend ist und der andere Teil mittels Videokommunikationssystem zugeschaltet wird.

9. Wie wird sichergestellt, dass die Beteiligten sicher identifiziert werden, um etwa Geldwäsche zu verhindern? 

Die Identifizierung der Beteiligten erfolgt durch eine Zwei-Faktor-Identifizierung, siehe § 16c BeurkG.

Im ersten Schritt werden die Beteiligten durch einen elektronischen Personalausweis, einen elektronischen Aufenthaltstitel, eine Unionsbürgerkarte oder durch ein Ausweisdokument eines anderen EU-Mitgliedstaates mit dem Sicherheitsniveau „hoch“ identifiziert. Das erfolgt über ein NFC-fähiges Smartphone mit der kostenlosen Notar-App der Bundesnotarkammer. Das Smartphone liest aus einem der o.g. Ausweisdokumente die elektronische Identifizierung („eID“) aus.

Im zweiten Schritt wird das amtliche Lichtbild aus einem Ausweisdokument ausgelesen. Hierfür eigenen sich der deutsche Reisepass, ab dem 02. August 2021 ausgestellte Personalausweise oder Reisepässe eines EU- oder EWR-Mitgliedsstaates sowie zahlreicher Drittstaaten. Auch dieser Auslesevorgang erfolgt durch das Smartphone mit der Notar-App. Der Notar soll – wie auch in Präsenz – das Erscheinungsbild eines jeden Beteiligten mit dessen elektronisch übermitteltem Lichtbild abgleichen, soweit ihm der jeweilige Beteiligte nicht bereits persönlich bekannt ist.

Durch das Auslesen der eID und des Lichtbildes wird sichergestellt, dass sich niemand für eine andere Person ausgeben kann. Bei Ausweisdokumenten, die in eine Kamera gehalten werden, wie es im sogenannten Video-Ident-Verfahren üblich ist, besteht immer das Restrisiko, dass das Lichtbild oder der Name überklebt wurden, oder ein gefälschtes Ausweisdokument vorgezeigt wird. Genau dieses Risiko ist im notariellen Online-Verfahren ausgeschlossen.

10. Werden alle Notare das notarielle Online-Verfahren durchführen? Alle Notare in Deutschland sind verpflichtet, das notarielle Online-Verfahren grundsätzlich anzubieten. Gleichwohl ist nicht jeder Notar für jede Online-Beurkundung oder -Beglaubigung zuständig: Das notarielle Online-Verfahren kann nämlich nur von Notaren durchgeführt werden, die einen örtlichen Bezug zu dem konkreten Vorgang aufweisen (s. Ziffer 11), und wenn inhaltlich der Anwendungsbereich der neuen gesetzlichen Vorschriften eröffnet ist (also insb. Gründung einer GmbH). Der zuständige Notar darf die Durchführung des Online-Verfahrens gleichwohl in Ausnahmefällen ablehnen, so wenn er etwa „Zweifel an der erforderlichen Rechtsfähigkeit oder Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten hat“, § 16a Abs. 2 BeurkG. Die unbegründete Verweigerung, das Online-Verfahren durchzuführen, stellt eine Amtspflichtsverletzung dar.  

11. Wird dadurch das Amtsbereichsprinzip verwässert? Oder anders gefragt: Haben Notare auf dem Land dann noch eine Überlebenschance? Ja, auf jeden Fall haben Notare auf dem Land noch eine Überlebenschance. Mit dem DiRUG wurde das Amtsbereichsprinzip auf das notarielle Online-Verfahren übertragen, siehe § 10a Abs. 3 BNotO. Es wird also keinesfalls verwässert. Bei Online-Beurkundungen und -Beglaubigungen ist zuständigkeitsbegründend, dass sich entweder der Sitz der juristischen Person oder rechtsfähigen Personengesellschaft bzw. – bei ausländischen juristischen Personen oder rechtsfähigen Personengesellschaften – deren Zweigniederlassung oder der (Wohn-)Sitz eines organschaftlichen Vertreters oder eines Gesellschafters, dessen Gesellschafterstellung sich aus einem öffentlich Register ergibt, im Amtsbereich des beurkundenden Notars befindet.

12. Wie viele Online-Beurkundigungen und Online-Beglaubigungen sind zu erwarten? Das weiß man natürlich noch nicht so genau. Die Bundesregierung hat in ihrer Begründung des DiRUG-Gesetzentwurfes 7.800 Online-Gründungen und 2.200 Online-Beglaubigungen pro Jahr angenommen (BT-Drs. 19/28177, S. 175).  

13. Ist mit dem DiRUG der große Wurf gelungen, die Digitalisierung der Rechtspflege in Deutschland voranzubringen?

Zwar ist das DiRUG aufgrund des beschränkten Anwendungsbereichs sicherlich nicht als „der große Wurf“ zu bezeichnen; es ist aber ein erster großer Schritt in Richtung Digitalisierung der Rechtspflege.

In Deutschland haben wir im Vergleich zu anderen Ländern einen extrem hohen Standard, was die Rechtssicherheit von beurkundeten Erklärungen betrifft. Durch das persönliche Erscheinen beim Notar, der gesetzlich zur Feststellung der Identität der Urkundsbeteiligten verpflichtet ist, gewährleisten Beurkundungen ein hohes Maß an Rechtssicherheit. Es ist sehr schwer, hinterher zu behaupten, eine Erklärung nicht selbst abgegeben zu haben.

Auch in vielen anderen Ländern gibt es zwar Notare; diese erfüllen aber oft bei Weitem nicht die Funktion, die Notare in Deutschland erfüllen. Oftmals gibt es nicht mal ein Pendant zur deutschen notariellen Urkunde. Dass wir diesen hohen Standard haben, ist gut und wichtig. Der Zielkonflikt ist, die Modernisierung im Sinne von Digitalisierung unter gleichbleibender Qualität voranzubringen. Es ist also wichtig, langsam zu starten und den Prozess laufend anzupassen und zu überprüfen. Mindestens genauso wichtig war aber, endlich überhaupt zu starten. Das DiRUG macht jetzt den Anfang. Es ist als eine Art Testballon zu betrachten. Wenn die Umsetzung gut klappt, werden sicherlich weitere Bereiche folgen.

Bereits vor dem Inkrafttreten des DiRUG wurde durch den Gesetzgeber dessen Erweiterung beschlossen: Das Gesetz zur Ergänzung der Regelungen zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie („DiREG“) hat der Bundestag am 23. Juni 2022 verabschiedet. Es wurde am 21. Juli 2022 im Bundesgesetzblatt verkündet, BGBl. I 2022, S. 1146. Teile des DiREG gelten unmittelbar ab dem am 22. Juli 2022, andere ab dem 01. August 2022 und wiederum andere werden erst am 01. August 2023 in Kraft treten.

Ab dem 01. August 2023 sollen die Online-Beurkundung von GmbH- und UG-Sachgründungen und Bargründungen mit Sachagio, einstimmig gefasste Satzungsänderungsbeschlüsse einschließlich Sachkapitalerhöhungen und die Online-Beglaubigung von Anmeldungen zum Vereinsregister folgen, siehe §§ 2 Abs. 3 S. 1, 53 Abs. 3, 55 Abs. 1 S. 2 GmbHG k.F und § 77 Abs. 2 BGB k.F.

14. Kann Deutschland damit im internationalen Vergleich mithalten, wenn es um digitale Rechtsdienstleistungen und die Digitalisierung der Justiz geht?

Es gibt sicherlich viele Länder, die bei dem Thema hinter Deutschland liegen. Es gibt aber auch viele Länder, die mit der Digitalisierung der Justiz bzw. der Rechtspflege schon viel weiter sind. Im Juni wurde eine Studie der Boston Consulting Group, der Bucerius Law School und des Legal Tech Verbandes veröffentlicht („The Future of Digital Justice“). Darin heißt es, Deutschland hinke den Ländern mit Vorreiterrolle hinsichtlich Digitalisierung der Justiz zehn bis 15 Jahre hinterher. Diese Länder seien beispielsweise Singapur, Kanada, Österreich und das Vereinigte Königreich.

Es ist dringend notwendig, dass Deutschland hier aufholt. Das betrifft nicht nur die Digitalisierung der Gerichte und Behörden, sondern auch das Anbieten digitaler Rechtsdienstleistungen. Der Entwicklungsdruck ist in Deutschland besonders groß, da wir innerhalb der Justiz eine Pensionswelle erleben werden. So werden bis 2030 mehr als 25% der Richter pensioniert werden. Diese Lücke adäquat zu schließen, wird sehr schwer bis unmöglich werden. Hoch qualifizierte Juristen – und ausschließlich solche sollten Richter werden, sonst droht ein Qualitätsverlust der Rechtsprechung – werden, sofern sie für das Richteramt zu begeistern sind, dann in der Rechtsanwaltschaft und der Notarschaft fehlen. Die Rechtsanwaltschaft sieht sich schon jetzt einer Nachwuchskrise ausgesetzt. Die Zahl zugelassener Rechtsanwälte sinkt stetig.

Was wir jetzt tun können und müssen ist, die Effizienz des einzelnen Juristen durch Digitalisierung zu steigern. Nur wenn Deutschland diesen Effizienzgewinn durch Digitalisierung möglich macht, wird unser Rechtssystem mit gleichbleibender Qualität trotz zahlenmäßig weniger Juristen bestehen können. Das DiRUG ist ein wichtiger Schritt in diese Richtung. Besonders deutlich wird die durch das DiRUG ermöglichte Effizienzsteigerung im Hinblick auf die getrennte Beurkundung. Wenn sich früher zwei oder gar noch mehr Notare mit einer Angelegenheit befassen mussten, weil eine getrennte Beurkundung erforderlich war, kann ab dem 01. August 2022 ein Notar die Online-Beurkundung durchführen.