Il Consiglio di Stato – Sez. III, con sentenza n. 101 del 14 gennaio 2014, torna dopo pochi giorni sulla peculiare questione giurisprudenziale relativa agli effetti derivanti dall’istanza di ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale, depositato da un’impresa successivamente alla richiesta di partecipazione ad una gara pubblica. Con quest’ultima recentissima sentenza il Consesso amministrativo ha optato per una diversa interpretazione del combinato disposto di cui all’art. 38 co. 1 del Codice dei contratti pubblici e l’art. 186 bis Legge Fallimentare. La pronuncia in esame discorda con la sentenza n. 6272 del 27 dicembre 2013 ove, la sez. V del medesimo organo giudicante ammetteva la possibilità per un’impresa di partecipare ad una gara pubblica seppure avesse presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, successivamente alla istanza di partecipazione ad un pubblico incanto.
L’art. 38 co. 1 del D.lgs. 163/2006, invero, prevede l’esclusione dalle gare pubbliche per gli operatori che si “trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”. Dando rilievo a tale ultimo inciso, il Consiglio di Stato ha evidenziato come l’impedimento di partecipazione alla gara pubblica sia da riferirsi a tutti gli operatori che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, nonché in una fase di decozione non ancora acclarata, comprendendo in tale ultima ipotesi, anche l’attivazione per la procedura di ammissione della società al concordato preventivo in continuità aziendale. Si è delineata, così, una netta distinzione tra l’ipotesi in cui sia stato già emesso il decreto previsto dall’art. 163 L.F. e l’ipotesi in cui l’impresa si trovi ancora in corso di procedura di ammissione al concordato preventivo in continuità d’azienda. Ricorrendo il primo caso la società potrà validamente aggiudicarsi la gara, sussistendo l’ipotesi di eccezione prevista dalla norma, mentre nel secondo caso la società non potrà vedersi aggiudicato l’appalto poiché rientrante nelle fattispecie impeditive di cui all’art. 38 co. 1 Codice degli Appalti.
Se, dunque, con la sentenza del 27 dicembre 2013 n. 6272 il Consiglio di Stato ha esteso l’eccezione prevista dal Legislatore anche per le ipotesi in cui l’ammissione al concordato preventivo in continuità aziendale sia ancora “in fieri”, la sentenza in esame si è attenuta al dato letterale della norma, distinguendo in maniera netta tra la posizione dell’operatore ammesso alla procedura straordinaria e la posizione del soggetto economico che ha attivato tale procedura ma, che non sia stata ancora definita.
