En el derecho francés, donde se origina esta institución jurídica, “desvío de poder” consiste en la utilización por una entidad pública, de sus poderes, con fines diferentes a aquellos para los cuales esos poderes le han sido confiados.  

En ese mismo sentido, esta técnica ha sido empleada por la jurisprudencia colombiana para ejercer el control de las finalidades de la potestad administrativa[1]. Así, antes de la vigencia de la Ley 167 de 1.941 que en su artículo 66 autorizaba la anulación del acto administrativo por el “abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario respectivo”.

Más tarde, ya bajo las normas del Código Contencioso Administrativo de 1.984, el Consejo de Estado continuó aplicando esta técnica de control haciendo énfasis en el carácter subjetivo, que implica necesariamente, según esa corporación, el análisis de la conducta y de la intención del funcionario en el momento de la expedición del acto administrativo[2].

La Corte Constitucional, por su parte, ha sostenido en su sentencia C-456/98, que la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia.

Infortunadamente, detrás de esta manera de razonar hay una confusión que se aposentó en el derecho administrativo colombiano y que ha venido siendo repetida por el legislador. Ella viene de una etapa primitiva de esta disciplina jurídica y ha sido abandonada hace tiempo por la doctrina contemporánea.

Como una manera de aclarar este malentendido, es oportuno hacer algunas consideraciones.

La aplicación de la técnica de la desviación de poder supone, en primer lugar, un juicio sobre las intenciones de la Administración (y no de sus servidores o funcionarios), para establecer si existió o no una voluntad que se aparta de las obligaciones de aquella. En una etapa ya remota del contencioso administrativo, la doctrina llegó a plantear que el aludido vicio tenía una naturaleza especial y que el control que a través de él se realiza no es solo de estricta legalidad, sino también de moralidad o ética administrativa.

Se trata de una polémica superada ya desde hace mucho tiempo, y cuyo interés, completamente histórico en otros ámbitos, guarda infortunadamente una inexplicable vigencia en nuestro derecho Administrativo. Fue el célebre decano HAURIOU quien sostuvo a comienzos del siglo pasado que la desviación de poder sometía a la Administración a un control de moralidad[3].

Maurice HAURIOU define la desviación de poder, en su obra titulada Précis de droit administratif et de droit public général, diciendo que es “el hecho de una autoridad administrativa que, realizando un acto de su competencia, con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder; es decir, distintos del bien del servicio”. Según Carmelo QUINTANA REDONDO, la desviación de poder “supone un desajuste entre el fin querido por la ley y el fin del acto”.

De este modo, el acto administrativo viciado por desviación de poder no sería, pues, ilegal sino contrario a la moralidad administrativa. Esa tesis resultó seductora para algunos seguidores y discípulos del maestro francés, incluso en el derecho español, con seguidores como ÁLVAREZ GENDÍN, autor de amplia influencia en nuestros propios doctrinantes, aún hasta épocas muy recientes.

Éste énfasis en elementos éticos y morales de la actuación administrativa llevó probablemente al legislador colombiano a confundir el plano institucional de los actos administrativos y su motivación, solamente con las actuaciones individuales de los funcionarios. No de otra manera se explica, por ejemplo, que el Código Contencioso Administrativo, (Decreto-Ley 01 de 1.984) proclamara en su artículo 84 que la Acción de Nulidad procedería, entre otras causales, cuando los actos administrativos hubieren sido expedidos “. . . con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.[4]

Como lo señala críticamente la doctrina española actual, tal fue la concepción que de la desviación de poder mantuvo durante mucho tiempo el Tribunal Supremo de ese país, que desde sus primeras sentencias venía repitiendo expresiones tales como “el cauce ético del que se aparta la Administración”, “La esfera de la ética”, “el medio de moralizar la acción administrativa”, o “ el plano superior al de la legalidad” al que la desviación de poder pertenece[5].

Por ese mismo camino, adoptado sin duda por nuestro derecho contencioso administrativo, fue fácil deslizarse hacia la consideración, no ya de la actuación de los entes administrativos, y ni siquiera de los funcionarios, sino de las personas de estos últimos, para llegar hasta la exótica presunción de dolo en su comportamiento subjetivo como lo hace la Ley 678 de 2.001[6].

Por el contrario, en otros ámbitos como el francés o el español, hoy puede decirse que apenas se encuentran referencias a la moral o a la ética “administrativa” en las sentencias de los Tribunales, y antes, al contrario, predominan las resoluciones en las que resueltamente se afirma que “la desviación de poder es una figura, o mejor un vicio- de legalidad estricta y no de moralidad administrativa, por lo que cabe perfectamente (…) que se persiga una finalidad de interés público, no inconfesable, y que, a pesar de ello, se produzca el mencionado vicio (…)” ( STS de 4 de marzo de 1.996, ponente, Barrio Iglesias, R. 1856)[7].

Mientras que en Francia DUGUIT y BONNAR concibieron la desviación de poder como una técnica de control de la finalidad de los actos administrativos y WALINE rebatió uno por uno los argumentos moralistas de HAURIOU, en España fue Santiago MARTÍN RETORTILLO quien reaccionó por primera vez contra la concepción ética de la desviación de poder sosteniendo que su plano auténtico era el de la estricta legalidad: “(…) no puede establecerse como principio esencial de la desviación de poder el que siempre y directamente haya que analizar los motivos subjetivos y personales del agente para llegar a la intimidad del acto, tal como lo establece la doctrina de la moralidad: tal análisis, cuando se realiza, no es sino con el carácter instrumental de poder determinar en razón del mismo la tipicidad del acto”[8].

Esta misma tesis es sostenida por GARCÍA de ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ en su Curso de Derecho Administrativo: “(…) el vicio de desviación de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a través de esta técnica es el cumplimiento del fin concreto que señala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurídicos estrictos y no mediante reglas morales (…) Lo que está en juego, por tanto, es la legalidad administrativa y no la moralidad del funcionario o de la propia Administración”[9].

En términos aún más contundentes, J. SANTAMARÍA, comentando el restringido uso de la institución en la jurisprudencia de su país, ha dicho: “. . . si se piensa que anular un acto administrativo por desviación de poder equivale poco menos que a llamar inmoral o sinvergüenza a la autoridad que lo dictó, - lo cual no es en absoluto cierto- no es extraño que los Tribunales contenciosos que así razonan se hayan mostrado reticentes a acoger este vicio en sus pronunciamientos”[10]

En suma, siendo la desviación de poder un vicio del acto administrativo de naturaleza estrictamente jurídica que se configura por el uso de una potestad legal con un fin distinto al que la ley le determina, bien puede ese fin ser incluso bien intencionado: de todos modos, se viciará el acto y ello acarreará su anulación. Por ello presumir siempre detrás del desvío de poder la intención dolosa es totalmente equivocado, y por ello semejante presunción carece completamente de asidero fáctico y jurídico.

Un célebre fallo del Consejo de Estado francés, que permitió precisamente concretar el concepto del desvío de poder como medio de anulación de los actos administrativos ilustra de manera muy clara estas afirmaciones: la ley de 2 de agosto de 1.872 había decidido la nacionalización de las fábricas de cerillas para convertirlas en un monopolio estatal con el fin de financiar los gastos militares, previo el pago de indemnización a los industriales. Preocupado por reducir el monto de las indemnizaciones, el Ministro de finanzas hizo que las autoridades departamentales dispusieran el cierre de algunas fábricas con el argumento cierto de que su funcionamiento no satisfacía las normas legales sobre establecimientos peligrosos, incómodos o insalubres.

El Consejo de Estado anuló los decretos de las autoridades departamentales (prefectos) porque habían utilizado los poderes de policía “con un objeto distinto en razón del cual, éstos les habían sido conferidos” (CE, 26 de noviembre de 1.875, Fallos Pariset y Laumonnier-Carriol, )

Es claro que la motivación del Ministro, en tanto que representante del Estado era el beneficio financiero del mismo, y en ese sentido, aunque no hay duda de que el fin podía ser de interés general, los actos administrativos debían declararse nulos por desviación de poder. Pero nunca interpretó la doctrina que la actuación personal del Ministro, además de administrativamente desacertada, pudiera considerarse también dolosa.

En el ámbito de la responsabilidad administrativa, por ejemplo, hace tiempo que la persona del funcionario desapareció para darle paso a un concepto institucional de la misma: es la Administración quien actúa cuando esa actuación se da dentro de las condiciones del servicio. Con mayor razón debería entenderse que, en el plano de los actos administrativos, que son decisiones unilaterales tomadas en desarrollo de las funciones públicas, la acción es atribuible a la Administración misma y no a sus servidores.

No tiene entonces asidero jurídico hacer reflexiones como la siguiente: “Pero además, debe tenerse presente que es factible que la elusión de los procedimientos selectivos sea el resultado de la decidida intención del respectivo funcionario, lo cual debe aparecer debidamente demostrado, caso en el cual, como está involucrada una cuestión subjetiva que no es otra que la intención desviada o abusiva de la administración, la causal es la 3ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual debe ser el juez quien determine esa intencionalidad que contamina de nulidad absoluta el contrato, ya que como el dolo no se presume, mal podría dejarse en manos de la administración semejante valoración y es por esto que en tal caso la administración no puede dar por terminado unilateralmente el contrato”[11].

Semejante galimatías en el que se confunde la persona del funcionario con la de la Administración, demuestra que en el derecho administrativo colombiano es urgente una aclaración del sentido puramente institucional de la desviación de poder.