Das „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und anderer Gesetze”, über dessen Regelungen wir im Überblick bereits im BEITEN BURKHARDT Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe November 2016, S. 1 ff. berichtet hatten, ist seit dem 1. April 2017 in Kraft. Inzwischen haben sich vielfältige Anwendungsschwierigkeiten herauskristallisiert, die von der Rechtsprechung zu klären sein werden. Dies gilt insbesondere für die neu ins Gesetz aufgenommene Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten. Die derzeitige Rechtsunsicherheit ist besonders gefährlich, da die Rechtsfolgen im Falle eines Verstoßes weitreichend sind: Neben Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeldern von bis zu 30.000 EUR für Verleiher wie Entleiher und einem drohenden Verlust der Überlassungserlaubnis für den Verleiher ist an das neu gesetzlich angeordnete Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu erinnern. Im Folgenden werden die Umsetzungsfragen holzschnittartig dargestellt. Abhängig von den konkreten Rahmenbedingungen des jeweiligen Einsatzes von Leiharbeitnehmern ist eine sorgfältige Risikoabschätzung anzuraten.

„Dauerleihe” trotz Überlassungshöchstdauer?

Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen. Die Formulierung („denselben Leiharbeitnehmer“) legt nahe, dass sich der Gesetzgeber für eine arbeitnehmerbezogene und gegen eine arbeitsplatzbezogene Sichtweise entschieden hat. Dies bedeutet, dass Leiharbeitnehmer bis zur Höchstgrenze von 18 Monaten auch auf einem Dauerarbeitsplatz beim Entleiher eingesetzt werden können. Insbesondere konzernverbundenen Unternehmen ermöglicht dies, einen Leiharbeitnehmer nach 18 Monaten Einsatz abzuziehen und durch einen anderen zu ersetzen. Dies wird in der juristischen Literatur mitunter kritisch gesehen. Es empfiehlt sich, die Rechtsprechung sehr aufmerksam zu beobachten. Dass einzelne Instanzgerichte trotz des Gesetzeswortlauts, etwa unter Berufung auf eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung, (weiterhin) von einer arbeitsplatzbezogenen Betrachtung ausgehen könnten, erscheint zumindest nicht ausgeschlossen.

Wechsel zwischen verschiedenen Betrieben desselben Entleihers

Nicht selten sollen Leiharbeitnehmer – sukzessive oder im Wechsel – in verschiedenen Betrieben desselben Entleihers eingesetzt werden. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob Bezugspunkt für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer der Einsatz im Unternehmen oder im jeweiligen Betrieb des Entleihers ist (vgl. Grafik unten). Die Gesetzesformulierung spricht auf den ersten Blick eher dafür, auf das Unternehmen abzustellen; der Begriff des Entleihers scheint rechtsträgerbezogen. Hiervon geht auch die Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit aus. Findet während des Einsatzes also ein Wechsel zwischen verschiedenen Betrieben des Entleihers oder zwischen verschiedenen Arbeitsplätzen statt, wäre dies für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer irrelevant, die Zeiträume wären also zusammenzurechnen.

Jedoch ist die Gesetzesformulierung zumindest nicht zweifelsfrei. Es ist allgemein vom Entleiher, nicht aber konkret vom Entleiherunternehmen oder Entleiherbetrieb die Rede. In verschiedenen Stellungnahmen, insbesondere seitens der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, wird daher für eine betriebsbezogene Betrachtung plädiert. Hierfür spricht, dass nach der gesetzlichen Definition der Arbeitnehmerüberlassung für deren Vorliegen die Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleihers maßgeblich ist. Die Zwecksetzung hinter dieser Auffassung ist offensichtlich. Durch das Abstellen auf den Einsatzbetrieb soll eine größere Flexibilität erreicht werden. Die 18-Monats-Frist würde bei jedem Einsatz in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens von vorne laufen. Bis zu einer gerichtlichen Klärung ist für die Praxis jedoch anzuraten, zur Sicherheit von einer unternehmensbezogenen Berechnung der Überlassungshöchstdauer auszugehen.

Überlassung in Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen

Zu bedenken ist, dass die – vermeintlich – größere Flexibilität infolge einer betriebsbezogenen Betrachtung möglicherweise durch Einschränkungen erkauft würde in Fällen, in denen Leiharbeitnehmer in einen von mehreren Unternehmen geführten Gemeinschaftsbetrieb überlassen werden. Auch nach der AÜG-Reform gilt, dass sich Arbeitnehmerüberlassung und der arbeitsteilige Einsatz von Arbeitnehmern in einem Gemeinschaftsbetrieb ausschließen (vgl. dazu den Beitrag von Henrik Lüthge). Werden Arbeitnehmer in einen Gemeinschaftsbetrieb überlassen, läge es bei betriebsbezogener Sicht nahe, dass beide/alle am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte Unternehmen als derselbe Entleiher gelten. Eine mögliche Folge könnte sein, dass bei einer weiteren Überlassung an ein am Gemeinschaftsbetrieb beteiligtes Unternehmen der 18-Monats-Zeitraum nicht neu zu laufen begänne. An sämtliche den Gemeinschaftsbetrieb führende Unternehmen wäre also nur eine Überlassung von (einmalig) 18 Monaten zulässig; danach wäre eine mindestens dreimonatige Unterbrechung notwendig. Demgegenüber bietet eine unternehmensbezogene Sichtweise größere Flexibilität. Nach dieser würde bei einer nachfolgenden Überlassung an ein am Gemeinschaftsbetrieb beteiligtes Unternehmen der 18-Monats-Zeitraum von neuem laufen.

Praxistipp

Derzeit ist noch nicht prognostizierbar, welche Auffassung sich durchsetzen wird. Die Stimmen in der juristischen Literatur erscheinen in etwa gleich verteilt. Wer auf „Nummer sicher” gehen möchte, sollte nach einer 18-monatigen Überlassung in einen Gemeinschaftsbetrieb denselben Leiharbeitnehmer erst nach einer Unterbrechung von drei Monaten und einem Tag an ein am Gemeinschaftsbetrieb beteiligtes Unternehmen überlassen.

Berücksichtigung von Unterbrechungszeiten

Im Hinblick auf die konkrete Berechnung der Überlassungshöchstdauer ergeben sich verschiedene praktische Schwierigkeiten. Der Gesetzeswortlaut stellt auf eine Überlassungshöchstdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten ab. Die Berechnung ist daher einfach, wenn es sich um ununterbrochene Überlassungszeiträume handelt. Unklarheiten bestehen immer dann, wenn es zu Unterbrechungen der Überlassung kommt.

Hierzu ordnet das Gesetz lediglich an, dass die Zeiträume vorheriger Überlassungen vollständig anzurechnen sind, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Daraus ist zu schließen, dass bei Vorliegen einer Unterbrechung von drei Monaten und einem Tag der 18-Monats-Zeitraum von neuem zu laufen beginnt; nicht möglich ist es, mehrere kürzere Unterbrechungszeiten zu einer Gesamtunterbrechung von drei Monaten zusammenzurechnen. Umgekehrt ist anzunehmen, dass bei Unterbrechungen von drei Monaten oder weniger Überlassungszeiten zu addieren sind; dabei ist davon auszugehen, dass die Unterbrechungszeiten als solche grundsätzlich nicht mitzählen.

Problematisch erscheint, wie sich kurze Unterbrechungen, etwa wegen einzelner arbeitsfreier Tage oder krankheits- bzw. urlaubsbedingter Abwesenheiten, auf die Berechnung der Überlassungshöchstdauer auswirken. Dieselbe Frage stellt sich in Fallkonstellationen, in denen jeweils stunden-, tage- oder allenfalls wochenweise Überlassungen beabsichtigt sind. Bereits im Vorfeld des Inkrafttretens der AÜG-Novelle hat sich hierzu im Schrifttum ein Streit entwickelt.

Nach einer materiellen Sichtweise soll auf die tatsächlichen Einsatzzeiten abzustellen sein. Liegen eintretende Unterbrechungen unter drei Monaten, zählen diese nicht mit. Bei einer Unterbrechung von drei Monaten und einem Tag beginnt die Berechnung von neuem. Auf Basis dieser Sichtweise kann es bei Vorliegen vieler kurzer Überlassungszeiten möglich sein, innerhalb eines vergleichsweise deutlich längeren zeitlichen Rahmens als der Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten wirksam Überlassungen vorzunehmen.

Beispiel

Es wird ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag für den Zeitraum von März 2018 bis einschließlich Dezember 2018 geschlossen, in dem geregelt ist, dass der überlassene Leiharbeitnehmer jeweils in der letzten Woche eines Kalendermonats für Buchhaltungstätigkeiten eingesetzt wird. Nach der materiellen Sichtweise ist trotz der Vertragslaufzeit von zehn Monaten von einer (tatsächlichen) Überlassungsdauer von zehn Wochen auszugehen.

Eine formale Sichtweise stellt demgegenüber auf die Laufzeit des geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ab. Sie geht davon aus, dass kürzere Unterbrechungen unbeachtlich sind, wenn unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zwischen dem vorangegangenem Einsatz und dem auf die Unterbrechung folgenden Einsatz ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht. Letzteres soll sich insbesondere aus der Dauer der Unterbrechung und der Art der Weiterbeschäftigung (z. B. gleiche Aufgabe, gleicher Arbeitsplatz) ergeben. Krankheits- und urlaubsbedingte Unterbrechungen sollen regelmäßig unbeachtlich sein, wenn der Leiharbeitnehmer im Anschluss wieder beim Entleiher am selben Arbeitsplatz tätig wird.

Beispiel

In dem für den Zeitraum von März 2018 bis einschließlich Dezember 2018 geltenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist geregelt, dass der überlassene Leiharbeitnehmer jeweils von Montag bis Mittwoch für Lagerarbeiten beim Verleiher eingesetzt wird. Nach der formalen Sichtweise ist von einer (ununterbrochenen) Überlassungsdauer von zehn Monaten auszugehen. Es findet keine tageweise Betrachtung statt.

Es ist schwer vorherzusehen, welche der beiden Sichtweisen sich in der Rechtsprechung durchsetzen wird. Die gesetzliche Definition der Arbeitnehmerüberlassung spricht für die materielle Sichtweise, da sie auf die Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit auf seinen tatsächlichen Einsatz abstellt. Aufgrund der arbeitnehmerschützenden Zwecksetzung des AÜG würde es allerdings nicht überraschen, wenn die Gerichte die (vermeintlich) „leiharbeitnehmerfreundlichere“ formelle Sichtweise anwenden würden.

Kalendarische oder kaufmännische Berechnung?

Schließlich wird die Rechtsprechung zu entscheiden haben, ob die Berechnung der 18-Monats-Frist immer monatsweise zu erfolgen hat (kalendarische Berechnung) oder – ähnlich der kaufmännischen Berechnung – ein Monat stets mit 30 Tagen zu berücksichtigen ist. Die kaufmännische Methode führt im Ergebnis zu einer kürzeren Überlassungshöchstdauer. Der Gesetzeswortlaut legt eine kalendarische Berechnung nahe. Allerdings erscheint diese bei unterbrochenen Einsatzzeiten weniger praktikabel als die kaufmännische Berechnung. Entsprechend schlägt die Bundesagentur für Arbeit vor, volle Einsatzmonate jeweils als einen Kalendermonat zu berücksichtigen und angebrochene Monate mit „X/30” zu berechnen. Diese Anweisung ist für die Arbeitsgerichte jedoch ohne Bindungswirkung.

Praxistipp

Um bis zu einer gerichtlichen Klärung jegliches Risiko zu vermeiden, erscheint empfehlenswert, unter Zugrundelegung der kaufmännischen Berechnung von einer Überlassungshöchstdauer von 540 Tagen (statt 18 Monaten) auszugehen.

Fazit

Die durch die AÜG-Novelle eingeführte Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten macht eine lückenlose und sorgfältig durchgeführte Einsatz- und Fristenkontrolle unerlässlich. Solange eine gerichtliche Klärung der verschiedenen Umsetzungsfragen aussteht, erscheint für die Praxis hierbei eine eher konservative Herangehensweise empfehlenswert. Die Dauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers an denselben Entleiher sollte maximal 540 Tage betragen. Bei der Kontrolle des 540-Tage-Zeitraums sollten Unterbrechungszeiten hinsichtlich des tatsächlichen Einsatzes mitberücksichtigt werden, also mitzählen. Abzustellen ist auf den Einsatz des Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiherunternehmen ungeachtet etwaiger Wechsel zwischen verschiedenen Entleiherbetrieben.