评注对象:

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理:

(一)新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持;

(二)新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。

——《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

目录

一、条文概述

(1)条文基本情况

(2)规范沿革历史

(3)条文适用情境

二、法理背景

(1)借新还旧的法律性质为债的更新

(2)借新还旧情形下新贷担保人应受法律特别保护

(3)借新还旧情形下贷款人对于担保物所享有的顺位利益应受保障

三、规范效力

(1)旧贷担保人(未对新贷提供担保)的担保责任

(2)新贷担保人(未对旧贷提供担保)的担保责任

(3)旧贷担保人继续为新贷提供担保的担保责任

(4)债权人关于担保物的顺位利益

四、相关问题的裁判观点

一、条文概述

(1)条文基本情况

本条系《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“《民法典担保解释》”)第十六条,规定于《民法典担保解释》第一章“关于一般规定”。本条共分两款,第一款下设两项。本条第一款对借新还旧情形下新贷担保人、旧贷担保人的担保责任予以了规制,第二款对借新还旧存在担保物权的情形下各债权人对担保物享有的顺位利益进行了规制。

(2)规范沿革历史

针对本条文所规制之内容,最早出现于我国法律体系中的应是1997年生效的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》,该函第二条规定:

借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷,原借款合同如有担保人的,应当取得原担保人的书面认可。新借款合同没有取得原担保人认可的,原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任。

2000年,针对借新还旧中的保证人责任,中国人民银行作出《关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》,该函指出:

保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签定了保证合同,若能证明保证人在作出保证时,对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的,保证人即应履行保证合同所确定的义务。

针对同类内容,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(2000年12月13日生效,2021年1月1日废止,以下简称“《担保法解释》”)第三十九条规定:

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

2019年8月6日,最高人民法院民二庭向社会公开征求意见的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》” 意见稿)第五十七条规定:

贷款到期后,借款人与贷款人签订新的借款合同,将新贷出的款项用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,其上的担保物权也随之消灭。贷款人以担保人尚未进行涂销登记为由,主张担保人仍应承担相应的担保责任的,人民法院不予支持,但当事人约定原担保继续有效的除外。

2019年11月8日,最高人民法院正式印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”),该纪要第五十七条规定:

贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

2020年11月9日,最高人民法院民二庭就《民法典担保解释》向社会公开征求意见,该解释第十六条规定:

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,新贷与旧贷系同一担保人提供的担保,债权人请求新贷的担保人继续承担担保责任的,人民法院依法应予支持;新贷与旧贷系不同担保人提供的担保,或者旧贷无担保新贷有担保,债权人请求新贷的担保人承担民事责任的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保,但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。

2021年1月1日,《民法典担保解释》正式颁布施行,该解释第十六条规定:

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理:

(一)新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持;

(二)新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。

由上述沿革历史可见,借新还旧担保规则的变迁是一个规则细化及完善的过程。首先,《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》认为:旧贷担保人的担保责任如需延续至新贷,须经其认可。该规定相对较粗疏,对于新贷担保人变化的情形未加以考虑。《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》初步对新贷担保人应知悉借新还旧事实予以了规制。《担保法解释》第三十九条对于新贷担保人承担担保责任的规则以司法解释的形式进行了确认,为新贷担保人提供了特别的关照,但未对旧贷担保人的责任作出明确规定,且新贷担保人的范围限缩在了保证人。《九民纪要》在《担保法解释》的基础上对于旧贷担保人的担保责任进行了厘清,消解了实务中关于旧贷担保人责任的争议,同时在借新还旧的法律性质上表明了明确的态度。最终,《民法典担保解释》第十六条系统地整合了前述规则,并就贷款人对于担保物权的顺位利益予以了规制,进一步细化、完善了借新还旧的担保责任,其内容已大致可以对因借新还旧而引发的各类担保纠纷进行回应。

(3)条文适用情境

本条文之适用情境为“借新还旧”,所谓借新还旧,亦称贷新还旧、以贷还贷,指债权人与债务人在原贷款尚未清偿或无法按时清偿的情况下,债权人又重新向债务人发放贷款以供其归还部分或全部原贷款的情形。

借新还旧属狭义贷款重组的一种,是各类金融机构就问题资产采取的常见的处置手段之一。金融机构通过借新还旧的方式处置问题贷款,其实质效果在于延长贷款的还款期限,因此在这一点上,借新还旧与贷款展期具有较大的相似性。然而,受限于《贷款通则》、《个人贷款管理办法》、《中国人民银行支农再贷款管理办法》、《中国人民银行关于开办扶贫再贷款业务的通知》、《中国人民银行、财政部、人力资源社会保障部关于实施创业担保贷款支持创业就业工作的通知》、《汽车贷款管理办法》等法规对于贷款展期的规定,各金融机构为符合监管要求,无法不受限制地进行贷款展期,这为借新还旧这类变向贷款延期操作提供了土壤。

关于借新还旧本身的效力,有观点质疑认为,借新还旧的实务操作过程中,虽然双方当事人签订了贷款协议,但贷款人发放贷款后随即划走款项,无实际的款项出借行为,由此,新贷合同实质上是双方虚假的意思表示,应属无效。对此,中国人民银行在1997年作出的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》第一条中规定:

“以贷还贷(或借新还旧)”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为,新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更,不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此,“以贷还贷”的借款合同应属有效。

上述复函尽管效力层级较低,但其表明了银行主管机关对于实务中借新还旧操作的基本态度。在此基础上,最高人民法院先后出台《担保法解释》、《九民纪要》、《民法典担保解释》等解释、纪要性文件,均未对借新还旧行为本身的效力作出否定性评价,且最高人民法院亦在上述文件中一定程度上认可了新贷合同担保的效力,那么,基于担保从属性的基本原则,这也间接表明了最高人民法院认为借新还旧本身不存在效力瑕疵,应是合法有效的。

在解决了借新还旧基本效力的前提下,仍需探讨的是借新还旧的构成。借新还旧的构成虽于法律及司法解释中未予涉及,但最高人民法院通过多宗判例对借新还旧进行了刻画。首先,最高人民法院于(2018)最高法民再218号民事判决书中指出:“该条规定(《担保法解释》第三十九条)保证人不承担民事责任的条件包括,一是借款人客观上有借新还旧的行为,二是借款人和出借人主观上有共同借新还旧的合意。(具体文书内容见本文第四章)”最高人民法院在本案中进而指出借款人和出借人间虽先后存在旧贷清偿与新贷出借的行为,具有借新还旧之表象,但若贷款人与借款人未就借新还旧形成主观上之合意(如未形成借新还旧协议、未在新贷合同中注明系偿还旧贷),则仍不构成借新还旧。

而就借新还旧的客观表现而言,贷款人借出新贷后借款人旋即偿还旧贷的固然系最典型的借新还旧,而如借款人取得新贷后用于解付信用证;借款人未直接向贷款人还款,而是通过“贷款不用,等待扣划”的默契操作手法,将新贷归还旧贷;第三人向旧贷债务人提供过桥贷款清偿旧债,旧贷债权人驱使第三人外的其他主体作为出借人与债务人签订借款合同,但实际借款由旧贷债权人向债务人发放,债务人再行向第三人归还过桥资金,上述情况在司法实践中均被最高人民法院认为系借新还旧或变向借新还旧,具体情形可见本文第四章所列之判例。

二、法理背景

(1)借新还旧的法律性质为债的更新

借新还旧行为的本质是新债形成与旧债消灭两项法律事实的结合,其性质属于债务更新,债之同一性发生变更。因旧债已消灭,且债之同一性已发生变更,故此,从属于旧债的担保自然应随之予以消灭。因而,借新还旧行为的法律性质对旧贷担保人的担保责任起到了决定性的影响。

在此需补充的是,尽管各类金融机构采取借新还旧的方式处置问题贷款其实质在于变向对贷款进行展期,但从法律视角来看,借新还旧与贷款展期在性质上大相径庭。不同于借新还旧的债务更新性质,贷款展期在法律性质上属履行期限的变更。贷款展期情形下贷款之债的同一性未发生变化,展期前后仍为同一个债,而借新还旧情形下债之同一性已发生变更。

借新还旧与贷款展期在性质上的差异对担保人的担保责任影响巨大,对于贷款展期(履行期限变更)的情形而言,《民法典》第六百九十五条第二款规定:“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。”由此可知,履行期限延长的,保证人仍应承担保证责任,只是保证期间不因履行期限延长而变化。而在第三人提供物之担保的情形下,《民法典担保解释》第二十条规定:“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时,可以适用民法典第六百九十五条第一款……等关于保证合同的规定。”因债务人履行期限之延长并不加重债务人之债务,即使加重,担保人也仅对加重部分免责,故依照民法典第六百九十五条第一款之规定,提供物之担保的第三人仍应承担担保责任。

而对于借新还旧(债务更新)的情形而言,因担保具有从属性,随主合同之生效而生效,随主合同之消灭而消灭,故一旦旧贷完成清偿,从属于旧贷的担保权利随之消灭,保证人不必再承担保证责任,担保物权亦不再具有法律效力。对于此类的实证法规定可见于:《民法典》第三百九十三条第一项 “有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭……”以及《民法典》第六百八十二条第一款前段:“保证合同是主债权债务合同的从合同。”

(2)借新还旧情形下新贷担保人应受法律特别保护

借新还旧情形下,新贷担保人承担了显著高于一般借贷关系情形中担保人承担的担保风险,由此,法律应给予其特殊保护。具体而言,在旧贷关系及一般的借贷关系中,贷款人向借款人出借款项,借款人在贷款期限届满后向贷款人还款,贷款人与借款人间形成了真实的款项出借与归还,担保人在此情景下承担的是“借后还款”的风险。

而在新贷关系中,尽管贷款人与借款人间签订了贷款合同,但贷款人并未实际向借款人出借款项,且贷款人愿意提供新贷大多因为借款人无力在约定期限内偿还贷款,故担保人在此情形下所负担的是“纯粹还款”的风险。显然,担保人在此之下所负担的担保风险大幅高于旧贷以及其他一般借贷关系的情形。

担保人针对借贷关系提供担保所基于的基本信赖是贷款人与借款人各自在贷款合同项下承担权利义务,但在借新还旧的情形中,新贷贷款合同实质上仅产生债务人还款之义务而无债权人贷款之义务。由此,新贷担保人作出担保的意思表示的基本信赖受到破坏。如若贷款人与借款人未将借新还旧之情事告知新贷担保人,则其行为本质上是贷款人与借款人隐瞒借贷关系事实对新贷担保人进行欺诈以骗取担保。故为保障担保人的合法权益,借新还旧的担保规则应当对于新贷担保人作出倾向性的规定。

(3)借新还旧情形下贷款人对于担保物所享有的顺位利益应受保障

对于借新还旧情形下贷款人对于担保物所享有的顺位利益需否受到保障的问题,各方观点不一。一方观点认为,因借新还旧属于债务更新,故即使同一物在新旧贷中均作为担保物,但因旧贷已经消灭,故贷款人的担保顺位应以新贷成立后新担保物权登记的时间为准,如若该物在新担保物权登记前存在(较贷款人而言)劣后顺位的债权人,则此类债权人的担保顺位应当提前。

另一种观点认为,借新还旧情形中双方当事人的核心目的还是在于以特殊的方式变向对贷款展期,且在借新还旧的实践操作中,金融机构在与债务人再次签署贷款和担保合同的同时,会对于担保物权的相关登记申请延期,而非注销登记后再重新办理登记,这样的做法虽在一定程度上违背了借新还旧债务更新的法律性质,但在实务中更具有可操作性,也更为简洁便利。借助于这样的处理方式,贷款人对于担保物的担保登记一直未注销,其顺位始终保持不变。而对于贷款人之外的债权人(担保物权人)而言,其对于担保物所享有的顺位利益也未因贷款人借新还旧的做法而导致减损,故贷款人的顺位利益应予维持。

对于上述的观点冲突,最高人民法院在《民法典担保解释》征求意见稿中保留了两类完全相反的表述,即“当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保,但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。”在最终正式施行的《民法典担保解释》中,最高人民法院采纳了第一种表述,即认为贷款人对于担保物所享有的顺位利益应受保障。在《民法典担保解释理解与适用》等相关解释性书籍尚未公开的窗口期,最高人民法院作出选择所基于的真实理由暂不得而知。不过管见以为,从实务操作的便宜性以及各方利益的平衡角度来看,顺位利益维持的观点优于顺位利益丧失的观点,其核心原因在于,贷款人与借款人通过借新还旧实现贷款展期,贷款人保持其顺位利益,对于其他担保物权人的利益并无妨害。如若认定顺位利益丧失,则无非是驱使贷款人与借款人采取各种方式规避解释规定,办理虚假登记,这样的处理方式从防范道德风险及建设诚信社会的角度来看并无裨益。故此,与其否定贷款人的顺位利益,不如例外地对借新还旧的债务更新性质进行变通处理,有条件的对贷款人顺位利益进行保障,这也体现了最高人民法院对于商业实践惯例的一种尊重。

三、规范效力

(1)旧贷担保人(未对新贷提供担保)的担保责任

就本条所发生之规范效力来看,本条第一款前段,即“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;”,对旧贷担保人所应承担的担保责任进行了规制。结合第一款全文可知,本段所称之“旧贷担保人”仅指只对旧贷提供担保而未对新贷提供担保的担保人。对于此类担保人,结合前文关于借新还旧债的更新性质的论述,因旧贷借贷关系已经终止,而受限于担保关系的从属性,旧贷担保关系也已随之消灭。因此,旧贷担保人也自然无需再承担担保责任。

需补充的是,鉴于本条居于《民法典担保解释》的首章“关于一般规定”,故本条中所列之担保人自然包括担保物权人、保证人以及其他非典型担保人,由该处亦可见,《民法典担保解释》对此前关于借新还旧的各类担保规则进行了有机整合,因为《担保法解释》之规定将借新还旧担保规则局限于保证人,而《九民纪要》将之局限于担保物权人,《民法典担保解释》则是对规则的统一。

此外,担保物权的登记虽系担保物权成立的公示要件,但登记的注销却非担保物权消灭的公示要件,故即使旧贷担保人提供的担保物权登记尚未注销,也不表明旧贷担保人应继续承担担保责任,本段论述既为最高人民法院《九民纪要》第五十七条所确认,也是本条第一款前段规定的内容的题中之意。

(2)新贷担保人(未对旧贷提供担保)的担保责任

本条第一款后段所规制之内容为新贷担保人的担保责任。新贷担保人按照是否对旧贷提供担保可分为两类,本段暂讨论新贷担保人未对旧贷提供担保的情形。

对于此类担保人,本条规定,新贷担保人仅在提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的情形下方承担担保责任,且对于上述事实的举证责任在于债权人。这一规则的法理背景即在于新贷担保人因担保风险显著提升而应受到法律的特别保护,对此前文已经展开论述,此处不再赘言。

在法律实践中,因新贷担保人仅凭自身能力通常无法了解到借新还旧的相关事实,故在常见情形中,债权人如欲使新贷担保人承担担保责任,须将借新还旧的事实向其告知。由此,该规则所确认下的,实质是债权人在借新还旧情形下所应履行的告知义务,最高人民法院民二庭在《九民纪要理解与适用》一书中也对“告知义务”的表述进行了确认。而针对告知义务的义务主体,尽管法律及司法解释未予明确规定,但从债权人应承担的(证明新贷担保人知道或应知借新还旧的事实)举证责任以及债权人从担保行为中所享有的利益来看,该义务分配予债权人更为合适。当然,不可否认的是,如若债务人履行了告知义务且债权人可以举证证明的话,其应尽到告知义务自然得以豁免。

此外,对于告知义务的履行,即新贷担保人了解借新还旧的事实的具体方式,实践中通常有如下处理方式:1.在新贷合同中约定借款用途为偿还旧贷;2.债权人要求担保人签署《告知函》、《知悉函》,使担保人声明对借新还旧事实的了解;3.各方在新贷担保合同中约定“担保人已知悉主合同项下贷款的借款用途”或者“贷款人与借款人除借款金额变更外,其余事项发生变更无需通知担保人”等条款。在上述三种做法中,第二种方式债权人所享有之担保权利保障最为稳妥,第一种方式次之,第三种方式最次,且从现有判例来看,最高人民法院并不认为概括性的条款可以推定担保人放弃权利,此类判例可见与最高人民法院(2013)民申字第331号民事裁定书,文书摘录如下:

“本院认为:……至于《保证合同》第7.5条约定的‘贷款人与借款人协议变更主合同的,除展期或增加贷款金额外,无须经B集团同意,B集团仍在原保证范围内承担连带保证责任’,该约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。借贷双方对于借款用途的约定,是担保人判断其风险责任的重要因素。况且,借贷双方借新还旧的真实用途,使担保人承担的可能是为巨额死帐担保的风险,明显超越了担保人提供担保时的风险预期,加重了担保责任,导致不公平的后果。因此,担保人放弃变更借款用途知情权应有明确表示,仅以‘展期或增加贷款金额’推定担保人放弃权利,缺乏事实和法律依据。本案C公司认为该约定视为保证人同意借贷双方任意变更借款用途,保证人仍应承担保证责任的主张不能成立。”

同时,在一些特殊情况下,如在新贷担保人未对旧贷提供担保,而在最高额担保期间,债权人通过借新还旧的方式产生新贷的情形下,因最高额担保履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知,否则担保人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。故即使新贷合同约定了款项用途为归还旧贷,新贷担保人仍可依据本条规则提出抗辩,除非债权人向新贷担保人另行告知了借新还旧的事实。该观点具体可见最高人民法院(2018)最高法民申6172号民事裁定书,裁判文书摘录如下:

“……如前所述,再审申请人系新贷的保证人,并非旧贷的保证人,因此,判断其是否知道或者应当知道案涉借款系借新还旧的的事实是本案的焦点问题。本案中,没有证据证明案涉32号主合同、36号主合同债权人、债务人或其他人将所借款项用于偿还旧贷告知了保证人S企业集团公司和X房地产公司。本院认为,虽然32号主合同、36号主合同均列明借款用途为偿还旧贷,但仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实是知情的。理由是:1.案涉保证合同为《最高额保证合同》,即保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证,但具体每笔被担保债权的发生则无需经过保证人的同意。《最高额保证合同》履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知,否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。2.案涉两份《最高额保证合同》订立时间为2013年5月30日,早于32号主合同、36号主合同订立的时间,S企业集团公司和X房地产公司在订立《最高额保证合同》时,客观上无法知道案涉主债权的发生和用途。3.案涉《最高额保证合同》也没有相关约定,使保证人S企业集团公司和X房地产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。4.担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧,该事实应有直接证据证明,且举证责任在债权人。本案中,债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。故,原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧,就认定保证人S企业集团公司和X房地产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。”

(3)旧贷担保人继续为新贷提供担保的担保责任

本条第一款中,新贷担保人的第二种情形为该担保人既为旧债提供担保,亦对新债提供担保。在此情形中,新贷担保人在知晓旧贷存在的情形下仍然对新贷提供担保,故其对于可能存在的担保风险有充分的预见。与此同时,新贷担保人所承担的担保风险并未因借新还旧而增加,新贷担保人因新贷而增加的担保风险与因旧贷消灭而降低的担保风险相互抵销,故此情形下的新贷担保人无需受到特殊保护,其仍应对新贷承担担保责任。

(4)债权人关于担保物的顺位利益

本条第二款规定了借新还旧情形下债权人对于担保物所享有的顺位利益,基于本款规定,只要旧贷担保人同意继续为新贷提供担保,且物的担保登记始终存续,债权人的担保顺位即可维持。换言之,债权人对于担保物之顺位不会因借新还旧而劣后或消灭。

当然,如若新贷金额高于旧贷金额,导致债权人享受的优先受偿范围增加的,则债权人对于担保物所享有之担保利益仍局限于旧贷范围之内,除非在后顺位的担保人对此表示同意,这亦是担保物权公示效力的应有之意。

四、相关问题的裁判观点

对于借新还旧的担保问题,除前述基本规则外,最高人民法院还通过多宗判例对规则进行了深度的细化,具体而言,最高人民法院有以下裁判观点:

(1)如若新贷担保人所担保之新贷部分用以归还旧贷,而部分贷款正常发放并为债务人使用的,新贷担保人对于非用以归还旧贷的部分,仍应承担担保责任。其原因在于,对于该部分贷款,新贷担保人的担保风险并未提升,故法律无需进行偏向性保护。这一观点也为最高人民法院在(2015)民提字第178号判决中予以确认,裁判文书摘录如下:[1]

“本院再审认为……本案中,结合B原法定代表人Y在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、H大酒店提供的录音等证据,可以认定涉案借款中,大部分借款系B公司与N行L支行合意借新还旧并已经履行,只有少部分为新建项目借款。而该事实B公司、N行L支行并未告知H大酒店。因此,对于B公司与N行L支行约定借新还旧的部分即14434929.91元,H大酒店不应就此承担抵押担保责任。但是,涉案借款并非全部用于‘借新还旧’,对于未用于借新还旧的部分,即12895070.09元,应当在本金及利息(计算至本金清偿之日止)范围内承担担保责任……”

(2)对于新贷担保人所担保之新贷非用以归还旧贷,而是用以归还旧的情形,因新贷担保人的担保风险同样显著增加,本条之规则亦可进行适用,并豁免新贷担保人的担保责任。这一观点体现在了(2014)民申字第1711号民事裁定书中,裁判文书摘录如下:

“本院认为:……关于担保人的担保责任是否应当免除的问题。《中华人民共和国担保法》第三十条规定‘有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的’。一、二审法院均已经查明,L与Q、S之间存在到期债务未还。为了实现债权双方约定将到期债务转为借款,通过签订《借款合同》的方式,建立新债,消灭旧债。Q、S在《借款合同》订立后,有权要求L按照合同约定的日期、数额提供借款。Q、S放弃这一权利,在未实际收到借款的情况下,出具《收到条》,上述事实已经证明债务人是借新贷还旧贷……因现有证据不能证明担保人Z公司、J有限公司、W、Y对该以新贷还旧贷的事实是明知或应当知道,故再审申请人要求依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条关于‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任’的规定,免除其担保责任,理由成立,对再审申请人是否明知或应当知道的问题应当予以查清。”

3)在一些特殊的情形中,如旧贷产生本身构成犯罪(如为进行诈骗而签订旧贷合同),且新贷合同的签订目的在于掩盖犯罪事实,那么不论新贷担保人是否知晓借新还旧的事实,因新贷合同本身因以合法形式掩盖非法目的而无效,新贷担保人的担保责任自然免除,该规则于最高人民法院(2013)民申字第235号民事裁定书中予以确认,文书摘录如下:

“本院认为:……为偿还2001-055号及2002-003号合同欠款而签订的2003-015号合同,实质是L票据诈骗犯罪行为的延续,目的是以一个新的合法借贷形式来掩盖诈骗犯罪事实,将不能偿还欠款的不利后果转嫁给被欺骗的保证人X化工厂。因此,2003-015号合同也应认定为以合法形式掩盖非法目的的无效合同。借款主合同无效,保证合同亦应无效。从另一角度讲,2003-015号合同项下借款指向的是2001-055号及2002-003号合同项下借款,因X化工厂不应对上述旧贷承担保证责任,且无证据证明该厂在签订2003-015号合同时对上述旧贷的真实用途已经知道或应当知道,故基于债的有因性,X化工厂也不应对2003-015号合同项下的借款承担保证责任。”

4)在第三人向旧贷债务人提供过桥贷款清偿旧债的情形下,若旧贷债权人驱使第三人外的其他主体作为出借人与债务人签订借款合同,但实际借款由旧贷债权人向债务人发放,债务人再行向第三人归还过桥资金,新贷担保人如不知相关情事的,亦可豁免担保责任,尽管新贷与旧贷的债权人名义上并不同一。该规则可见于(2014)民申字第1124号判决书,文书摘录如下:

“本院经审查认为:H公司作为债务人,先后有两笔借款,‘旧贷’为2011112H公司从T公司借款1500万元,该借款无保证人,且到期没有归还。‘新贷’即本案借款,为2012111H公司从X公司借款1500万元,Y公司为该借款担保,但该借款实际由T公司发放,分别是2012112日发放1000万元,2012113日发放500万元。H公司的旧贷是向M等借款归还T公司的,在T公司收到此‘旧贷’款项后的次日,T公司便实际发放了X公司借给H公司的‘新贷’,H公司在收到‘新贷’后的次日便又归还其欠M等的借款。因此,本案借款属变相的以贷还贷,二审判决认定准确。且由于没有证据证明Y公司知道或者应当知道本案借款是用来归还‘旧贷’的,故二审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定,判决Y公司不承担保证责任并无不妥。”

5)如债务人取得新贷用于解付信用证,其性质与借新还旧无本质差异,故新贷担保人同样可适用本条规则豁免责任,该观点可见于最高人民法院(2014)民提字第136号民事判决书,裁判文书摘引如下:

“本院认为:《最高额抵押合同》约定:抵押人X公司自愿为T公司自2005729日起至2006729日止,在NA支行处办理约定的各类业务形成的债务在最高额800万元以内提供担保。在抵押期间内,T公司与NA支行之间共计发生了两笔借款业务,即在2005729日,T公司分别向NA支行借款500万元和284万元。T公司借款的用途表述为‘解付信用证’,实质上是T公司通过借新贷用以偿付在信用证法律关系中所欠N行的融资垫款。从形式上看,为解付信用证而贷款与为偿还旧贷而借新贷略有不同,但从法律关系的性质上看,二者均属于以新债偿还旧债,且新债中的款项均不实际支付给借款人,而是直接用以冲抵旧债,故二者在本质上并无差异,均属于借新还旧的范畴,可以适用同一法律规则。”

6)各方当事人虽未直接进行借新还旧操作,但却通过“贷款不用,等待扣划”的默契操作手法,将新贷归还已经实际发生、即将到期的汇票到期付款,此种情形下亦可适用借新还旧的担保规则使新贷担保人的担保责任进行豁免。该观点可见于最高人民法院(2014)民提字第137号民事判决书,裁判文书摘引如下:

“本院认为……C公司以‘购买生铁’为名,申请了本案争议贷款,但其并未将该款投入生产经营,而是长期置于存款账户中并按期另行支付贷款利息,直至案外承兑汇票到期并被X社扣划,从C公司和X社上述‘贷款不用,等待扣划’的默契操作过程,可以认定C公司申请本案贷款的目的是为了在案外汇票到期后归还汇票项下的欠款。X社与C公司以‘购买生铁’为名签订借款合同,并据此取得D公司的保证,但是X社与C公司的实际目的系将D公司担保的借款归还已经实际发生的欠款,该行为性质上符合本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的情形,即‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。’本案中,因并无D公司知道或应当知道主合同当事人改变贷款用途的证据,故原二审判决认定D公司不应承担保证责任正确,依法应予维持。”

(7)贷款人与借款人间虽先后存在旧贷清偿与新贷出借的行为,具有借新还旧之表象,但若贷款人与借款人未就借新还旧形成主观上之合意,且贷款人确有放出新贷贷款,新贷担保人即无法借助借新还旧的担保规则豁免担保责任。该观点可见于最高人民法院(2018)最高法民再218号民事判决书,裁判文书摘引如下:

“本院经审理认为:一、……根据该款(《担保法解释》第三十九条)规定,在主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷的情况下,除非保证人知道或者应当知道,保证人不承担民事责任。该条规定保证人不承担民事责任的条件包括,一是借款人客观上有借新还旧的行为,二是借款人和出借人主观上有共同借新还旧的合意。C根据2013年10月25日借款借据载明的特别约定,主张L已经和H公司就该笔新的2200万元借款是用于归还旧的2000万元借款本息达成了合意。该特别约定内容为:‘此借款合同从具体资金到账日开始生效,期限仍为两个月,利率及其他约定事项不变’。L主张,作出该约定的目的是为了防止H公司在旧贷未还的情况下即放出新贷,因此要求H公司将旧贷偿还后才能放出新贷。根据本案再审查明的事实,2013年12月28日前,案涉旧贷本金已经偿还至L的账户,12月29日,L发放新贷。L的陈述得到印证。至于H公司偿还旧贷的资金是否系H公司借用,然后用新贷偿还了其借用的款项,对L的利益并无影响,难以认定是L与H公司就此达成了合意。仅凭上述借据中的特别约定,难以得出L与H公司就借新还旧达成一致的判断。因此,即使该笔借款属于以新还旧,但并非主合同双方当事人协议以新还旧。原判决在未对该以新还旧是否属于主合同双方当事人的合意进行审查的情况下,仅依据该笔借款系以新还旧,认定C因此免责属于适用法律错误。”