2018年开局,债券违约现象频发。发改委表示,“总体来看,2018年公司信用类债券整体兑付压力仍然较大,债券市场信用风险形势仍然严峻。” [1]债券违约的背后,除民事赔偿问题之外,相关主体是否还涉及刑事违法行为,又会面临怎样的刑事风险?刑事问题的处理又将对相关民商事问题的处理带来怎样的影响?我们将就相关问题展开一系列讨论,与大家一起进行探讨和交流,不作为法律专业意见使用。

据不完全统计,截至上周,今年已经有十余只债券发生违约,违约企业7家,其中国有企业3家,民营企业3家,中外合资企业1家,涉及交通运输、机械、建筑、化工等多个行业。 债券违约的多发和突发,在给广大投资者造成经济损失的同时,也会引起发行人、券商、中介机构等主体的法律责任。

债券违约案件主要涉及的主体

根据中国证券业协会制定发布的《公司债券受托管理人处置公司债券违约风险指引》,债券违约可以分为预计违约和实质违约。预计违约是指发行人偿还债券本息存在重大不确定性,实质违约是指发行人未能按期足额偿还债券本息。本文所讨论的主要是实质违约。

大部分债券的违约案件,所涉及的均是债券发行人和债券持有人之间的纠纷。除此之外,参与证券发行的其他主体,包括受托管理人、承销商、资产评估机构、审计机构、资信评级机构、律师事务所甚至证券交易所等主体,都有可能会掺入这趟“浑水”。相应地,不同主体也会因其承担的角色及所起到的作用,而引发不同的法律责任。

1. 发行人

债券发行人以借贷资金为目的,依照法律规定的程序向投资人发出要约,发行代表一定债权和兑付条件的债券,而向投资者(债券持有人)还本付息则是其最重要的一项义务。债券发行人可能是政府、金融机构或者企业、公司,近年来国内发生的债券违约事件所涉及的基本均为公司债券。

2. 受托管理人

债券受托管理人是根据债务托管理协议而设立的、负责维护债券持有人利益的机构。债券受托管理人的职责在于为债券持有人的最大利益行事,例如持续关注公司和保证人的资信状况,出现可能影响债券持有人重大权益的事项时,召集债券持有人会议;预计公司不能偿还债务时,要求公司追加担保,或者依法申请法定机关采取财产保全措施等。

与受托管理人有关的纠纷,主要是因其未按法律规定或者托管协议的约定履行托管义务而引起的。例如,投资人雷某以受托管理人Z证券公司未尽受托管理人的义务为由,向法院提起诉讼,要求Z证券公司赔偿其投资损失。[2]

3. 承销商

在债券间接发行中,承销商作为证券中介机构,负责代理发行人发行债券。承销商也有可能同时是债券的受托管理人。一方面,承销商协助发行人向监管部门申请发行证券;另一方面,承销商还借助自己在证券市场上的信誉和营业网点,在规定的发行有效期限内将证券销售给投资者。同一只债券可能同时由多家券商负责承销。从制作材料、申报反馈、准备发行到发行上市、定期披露乃至还本付息的整个阶段,都需要承销商的参与。

《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第23条第1款规定,证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。所以,如果承销商在工作中未尽勤勉义务,所出具的文件含有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏,则需就其负有责任的部分承担相应的法律责任。例如,发生债券违约后,投资者J公司以承销商D证券公司信息披露不实和未尽谨慎义务为由向法院起诉,要求D证券公司承担连带责任。[3]

4. 其他中介机构

除承销商外,债券发行过程中涉及的中介机构还包括资产评估机构、信用评级机构、会计师事务所、律师事务所等,其承担的职责分别为资产评估、信用评级、审计、出具法律意见等。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第27条的规定,证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。因此,上述专业机构及其工作人员应勤勉尽责按规定和约定履行义务,保证其所出具的材料真实、准确、完整,并将对投资者做出购买债券决策有重大影响的信息及时披露。如果上述中介机构所出具的文件含有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏,也将承担相应的法律责任。

5. 证券交易所

证券交易所也可能卷入债券违约纠纷之中。例如,投资者陈某向人民法院起诉称,深交所未能尽到审慎审查义务,批准本应停止上市并应撤销发行核准决定的某只债券非法上市,从而导致包括其在内的广大债券投资者蒙受财产损失,要求深交所承担连带赔偿责任。但人民法院认为深交所批准债券上市交易的行为属于对证券上市和交易活动做出决定的行为,不直接涉及投资者利益,遂根据《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》第三条[4]裁定驳回起诉。

债券违约案件之三宗罪

一些债券违约案件的背后,并不仅仅是公司决策失误、经营亏损等简单的原因,而是发行人在债券发行和销售阶段就种下的“祸根”,甚至存在发行人与中介机构人员相互串通、欺骗投资者的现象。债券违约案件通常情况下涉案受害人众多、涉案金额巨大,加上我国刑事司法实践中对经济犯罪的立案追诉尤为注重受害人数、涉案数额等因素,此类案件也很有可能触发相关刑事责任。

债券违约案件中,可能涉及的罪名主要包括欺诈发行债券罪、非法集资犯罪、合同诈骗罪、违规披露、不披露重要信息罪等。此外,资产评估、会计、审计、法律等中介服务机构的人员,还有可能涉及提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。同时,这类案件也是商业贿赂的多发地带。

以下,本文将选取三个罪名作重点介绍。

一宗罪:欺诈发行债券罪

在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,将构成欺诈发行罪。

既往的判例中,欺诈发行债券罪中的“债券”主要针对公募债。例如,F公司在申请发行短期融资券中,隐瞒公司实际财务状况及有巨额担保的重要事实,编造虚假内容的财务报告和募集说明书等申报材料,欺骗发行短期融资券。相关责任人被法院以欺诈发行债券罪判处有期徒刑四年。[5]

私募债亦作为规制对象——去年年末,贵阳市中级人民法院审理了全国首例私募债欺诈发行案。据公开报道,在中小企业私募债发行人涉嫌欺诈发行是否追究刑事责任的问题上,证监会、公安部、最高检、最高院专门针对此一问题召开了专题研讨会,并形成了要追究刑事责任的主流看法;最终,涉案的S公司法定代表人章某、原财务总监胡某因犯欺诈发行债券罪,分别被判处有期徒刑三年和两年。贵阳市中院对S公司私募债欺诈发行的刑事处罚及贵州省高院维持原判的终审判决,开启了中小企业欺诈发行私募债追究刑事责任的先河。[6]无独有偶,2018年1月31日,上海市首例欺诈发行债券案一审宣判,Z公司的3名主管获刑;本案中涉及的两只违约债券也属于非公开债券。

二宗罪:非法集资犯罪

非法集资类犯罪,包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。司法实践中,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,且符合依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的,涉嫌非法吸收公众存款罪。

集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。如果发行人以非法占有为目的,通过诈骗手段发行债券,向社会公众募集资金,还有可能构成集资诈骗罪。

集资诈骗罪和欺诈发行债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金,那么什么情况下将构成集资诈骗罪呢?根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定,认定集资诈骗罪的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。

此外,根据相关司法解释,明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券、集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,将以相关犯罪的共犯论处。

三宗罪:提供虚假证明文件罪/出具证明文件重大失实罪

根据我国刑法第229条的有关规定,承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,将构成提供虚假证明文件罪。此外,如果上述人员在犯罪过程中索取他人财物或者非法收受他人财物,还将面临加重处罚。

如果上述人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,则构成出具证明文件重大失实罪,属于过失犯罪,处罚则相对较轻。

据有关报道,在前述Z公司欺诈发行一案中,会计师事务所工作人员出具证明文件重大失实行为也被追究了相应的刑事责任。Z公司聘请某会计师事务所负责审计项目期间,Z公司隐瞒公司巨额债务,并提供了虚假的账外收入材料、股东会决议等材料。会计师事务所根据上述材料出具了标准无保留的审计报告,后查明该审计报告虚增了Z公司的营业收入、净利润和资本公积金。法院以出具证明文件重大失实罪对相关人员判处有期徒刑,并处罚金。[7]

结语

受金融去杠杆等因素的影响,部分行业企业债务风险进一步暴露,可以预见今后的一段时期内,债券违约事件还将不断迭现。对此,相关主体需要保持关注并多加防范。

对于发行人而言,应当提高对企业合规管理的重视程度,完善业务管操作规程,规范和约束员工行为,增强守法意识,做到合法合规融资。承销商及其他中介机构需要加强风险识别能力,明确责任范围,认真审查发行人相关资料,切实履行勤勉义务,确保所出具文件如实、准确、完整地反映相关事实,同时完善事后处置机制。

对投资者而言,则应提高风险防范意识,关注发行人的经营状况和偿付能力,在发行人即将或已经发生违约时采取多方面措施及时止损,并通过合法方式维护自己的正当权益。

欺诈发行、非法集资、提供虚假证明文件等违法犯罪行为不仅给投资者造成重大损失,也严重扰乱市场经济秩序,与一般的债券违约行为相比后果更为严重、影响更为恶劣,值得债券市场参与者和执法部门的多方关注。