Die Mitbestimmungsfreiheit der Arbeitnehmer in einem als SE firmierenden Tendenzunternehmen steht derzeit im Fokus der Rechtsprechung.

Wir haben in diesem Blog umfangreich über das von Herrn Erzberger angestrengte Statusverfahren hinsichtlich der Besetzung des Aufsichtsrats bei TUI berichtet. Letztendlich hatte das Kammergericht nach einer Vorlage beim EuGH den Antrag von Herrn Erzberger zurückgewiesen und entschieden, dass der Aufsichtsrat richtig zusammengesetzt war (KG, Beschluss vom 02. November 2017 – 14 W 89/15). Die im EU-Ausland beschäftigten Arbeitnehmer waren an den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat weder aktiv noch passiv wahlberechtigt und daher zu Recht unberücksichtigt geblieben.

Herr Erzberger scheint das Mitbestimmungsrecht nun als seine „Spielwiese″ entdeckt zu haben. Am 01. November 2017 reichte er einen Antrag beim Landgericht München ein. Mit diesem rügt er die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der ProSiebenSat.1 Media SE. Bei der ProSiebenSat.1 Media SE sitzen im Aufsichtsrat keine Arbeitnehmervertreter, obgleich das Unternehmen in Deutschland erheblich mehr als in der Regel 2.000 Beschäftigte zählt.

Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE

Die SE (Societas Europaea) ist eine europäische Rechtsform. Die Arbeitnehmermitbestimmung richtet sich nach den Vorgaben der Richtlinie über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE-Richtlinie, RL 2001/86/EG) sowie des deutschen Umsetzungsgesetzes über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG). Da es sich bei der SE um eine europäische Rechtsform handelt, gelten die deutschen Mitbestimmungsgesetze (insb. das Mitbestimmungsgesetz und das Drittelbeteiligungsgesetz) nicht.

Vielmehr sind die Leitungen der an der Gründung einer SE beteiligten Gesellschaften verpflichtet, mit den Arbeitnehmern im Gründungsverfahren über die Mitbestimmung in der künftigen SE zu verhandeln. Auf Arbeitnehmerseite werden die Verhandlungen von einem Besonderen Verhandlungsgremium (BVG) geführt, das sich aus Vertretern der Arbeitnehmer zusammensetzt. Dabei werden für jeden EU/EWR-Mitgliedsstaat, in dem die beteiligten Gesellschaften Arbeitnehmer beschäftigen, Vertreter gewählt oder bestellt.

Die Anzahl der Vertreter eines EU/EWR-Mitgliedsstaats im BVG hängt davon ab, welchen Anteil die Beschäftigten des betreffenden Landes an der Gesamtzahl der in der EU/im EWR beschäftigten Arbeitnehmer ausmachen. Nach der Wahl oder Bestellung der BVG-Mitglieder sind zwischen dem BVG und den Leitungen Verhandlungen über die Ausgestaltung der Mitbestimmung in der SE zu führen. Für diese Verhandlungen ist gesetzlich eine Maximaldauer von sechs Monaten vorgesehen, wobei die Verhandlungsdauer von den Leitungen und dem BVG einvernehmlich auf ein Jahr verlängert werden kann (§ 20 SEBG).

Abschluss der Verhandlungen mit verschiedenem Ergebnis möglich

Die Verhandlungen zwischen den Leitungen und dem BVG können grundsätzlich mit drei Ergebnissen enden: (1) Dem Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung, (2) dem Ablauf der Verhandlungsfrist ohne Einigung, oder aber (3) dem Beschluss des BVG.

Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung

In diesem Fall richtet sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE künftig nach den Maßgaben dieser Vereinbarung (§ 21 Abs. 3 SEBG). Bei der Ausgestaltung der Arbeitnehmermitbestimmung in der Beteiligungsvereinbarung sind die Parteien weitgehend frei. Die Beteiligungsvereinbarung soll Regelungen zur Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der SE, zum Verfahren, nach dem diese Mitglieder gewählt oder bestellt werden sowie zu den Rechten dieser Mitglieder enthalten. Die Leitungen und das BVG sind rechtlich nicht verpflichtet, eine Beteiligungsvereinbarung abzuschließen.

Ablauf der Verhandlungsfrist ohne Einigung

In diesem Fall greift die sog. „Auffanglösung″ ein. Dies bedeutet, dass es grundsätzlich bei den Mitbestimmungsrechten bleibt, die die Arbeitnehmer vor der SE-Gründung hatten. Diese Rechte werden sprichwörtlich „eingefroren″. Wird eine SE durch formwechselnde Umwandlung einer Aktiengesellschaft (AG) gegründet, bedeutet dies, dass die Regelung zur Mitbestimmung erhalten bleibt, wie sie in der AG vor der Umwandlung bestanden hat (§ 35 Abs. 1 SEBG). Bei einer Gründung der SE durch Verschmelzung oder Gründung einer Holding-SE bzw. Tochter-SE bemisst sich die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan nach dem höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern, der in den Organen der beteiligten Gesellschaften vor der Eintragung der SE bestanden hat (§ 35 Abs. 2 SEBG).

Beschluss des BVG keine Verhandlungen aufzunehmen oder bereits begonnen Verhandlungen abzubrechen

In diesem (in der Praxis seltenen) Fall wird das Verhandlungsverfahren beendet und die SE bleibt mitbestimmungsfrei. Wird die SE durch formwechselnde Umwandlung einer AG gegründet, besteht diese Möglichkeit allerdings nicht. Das BVG kann in diesem Fall keinen solchen Beschluss fassen, wenn den Arbeitnehmern der umzuwandelnden Gesellschaft (bislang) Mitbestimmungsrechte zustehen (§ 16 Abs. 3 SEBG). Die Folge ist, dass bei einer formwechselnden Umwandlung einer mitbestimmten Gesellschaft ohne Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung stets die „Auffanglösung″ eingreift.

„Vorher-Nachher-Prinzip″ bei der SE

Bei der Gründung einer SE gilt somit das sog. „Vorher-Nachher-Prinzip″. Sofern sich die Gesellschaft nicht in den Verhandlungen darauf einlässt (was in der Praxis kaum vorkommen dürfte), entsteht durch die Gründung einer SE nie „mehr″ Mitbestimmung, als man bislang hatte. Vielmehr kann das bestehende Mitbestimmungsstatut eingefroren werden.

Fällt etwa ein Unternehmen (gerade noch) in den Geltungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes und beschäftigt zwischen 500 und 2.000 Arbeitnehmer, ist der Aufsichtsrat zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern besetzt (sog. Drittelparität). Werden in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt, greift bei Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes die sog. paritätische Mitbestimmung. Hier besteht der Aufsichtsrat zur Hälfte aus Arbeitnehmervertretern. Wird die SE also gegründet, bevor eine Rechtspflicht zur paritätischen Mitbestimmung entsteht, kann die Drittelparität im Aufsichtsrat auf Dauer eingefroren werden. Auch bei einem Anwachsen der Beschäftigtenzahlen auf in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer bleibt es dann dabei, dass der Aufsichtsrat der SE nur zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern besetzt ist. Damit kann die SE als Instrument zur Mitbestimmungsvermeidung genutzt werden.

Mitbestimmungsfreiheit bei Tendenzunternehmen

Eine Besonderheit gibt es bei sogenannten Tendenzunternehmen. Sowohl im Drittelbeteiligungsgesetz als auch im Mitbestimmungsgesetz ist festgelegt, dass das Gesetz keine Anwendung auf Unternehmen findet, die unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DrittelbG, § 1 Abs. 4 S. 1 MitbestG).

Auch das SE-Beteiligungsgesetz kennt eine entsprechende Ausnahme. So findet die gesetzliche „Auffanglösung″ für Tendenzunternehmen keine Anwendung (§ 39 Abs. 1 SEBG). Damit unterliegen deutsche Tendenzunternehmen grundsätzlich nicht der gesetzlichen Mitbestimmung. Wird ein Tendenzunternehmen in eine SE umgewandelt und kommt es im Gründungsverfahren nicht zur Vereinbarung einer Unternehmensmitbestimmung, sondern greift die gesetzliche Auffanglösung ein, bleibt eine solche „Tendenz-SE″ mitbestimmungsfrei.

Voraussetzungen des Tendenzschutzes

Da eine „Tendenz-SE″ mitbestimmungsfrei errichtet werden kann, greift der Antrag von Herrn Erzberger auch an einem anderen Punkt an. Herr Erzberger bestreitet, dass die ProSiebenSat.1 Media SE ein Tendenzunternehmen ist. So wird allgemein davon ausgegangen, dass die gesetzliche Auffanglösung nur das vor Gründung der SE rechtlich richtige Mitbestimmungsstatut festschreibt. Mit anderen Worten: Ist der Aufsichtsrat eines Unternehmens vor Umwandlung in eine SE nicht vorschriftsmäßig besetzt (bspw., weil nach dem Gesetz die paritätische Mitbestimmung gilt, der Aufsichtsrat aber tatsächlich nur zu einem Drittel aus Arbeitnehmern besteht), führt die formwechselnde Umwandlung dieses Unternehmens in eine SE nicht dazu, dass die Drittelparität im Wege der gesetzlichen Auffanglösung nach dem SEBG festgeschrieben wird.

Vielmehr müsste die SE dann einen paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat haben, da das „richtige″ Mitbestimmungsstatut festgeschrieben wird. Ein fehlerhaft zusammengesetzter Aufsichtsrat der SE wäre durch ein gerichtliches Statusverfahren zu korrigieren. Für den Erfolg des Antrags von Herrn Erzberger kommt es daher wohl auch darauf an, ob ProSiebenSat.1 vor Gründung des SE Tendenzschutz genoss und damit nicht dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes unterfiel.

Tendenzschutz ist anzunehmen, wenn das Unternehmen unmittelbar und überwiegend Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dient, auf die Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (Pressefreiheit) anzuwenden ist. Dies ist bei einem privaten Fernsehsender grundsätzlich anzunehmen. Selbst, wenn ein Unternehmen mehrere Zwecke verfolgt, besteht Tendenzschutz, soweit der dem Tendenzschutz unterliegende Zweck das Unternehmen prägt. Eine solche Prägung dürfte bei einem privaten Fernsehsender bestehen. Entsprechend hat das Bundesarbeitsgericht auch Tendenzschutz für private Rundfunkbetreiber angenommen (vgl. BAG, Beschluss vom 27. Juli1993 – 1 ABR 8/93). Sofern der Tendenzschutz besteht, gibt es daher auch eine mitbestimmungsfreie „Tendenz-SE″, wenn die gesetzliche „Auffanglösung″ greift.

Ausblick für die Praxis

„Kratzen″ Unternehmen an den mitbestimmungsrechtlich relevanten Beschäftigungszahlen innerhalb Deutschlands, ist – ungeachtet der besonderen Situation bei Tendenzunternehmen – zu überlegen, ob durch strategische Entscheidungen Unternehmensmitbestimmung vermieden oder jedenfalls begrenzt werden kann. Eine Möglichkeit kann dabei auch die rechtzeitige Gründung einer SE sein.