Indien uit het onderzoeksverslag in een enquêteprocedure blijkt dat een bestuurder, een commissaris of een ander, die in dienst is van de rechtspersoon, verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken, biedt artikel 2:354 BW de mogelijkheid voor de rechtspersoon om de kosten van het enquêteonderzoek te verhalen op deze persoon.

Op vrijdag 13 april 2018 wees de Hoge Raad een uitspraak waaruit duidelijk blijkt dat artikel 2:354 BW tevens van toepassing is op de feitelijke bestuurder die niet in dienst is van de vennootschap. De beschikking van de Hoge Raad maakt onderdeel uit van een reeks uitspraken die verband houden met de Leaderland vennootschappen.

Achtergrond: onderzoek naar de ontmanteling van Leaderland

Baranov, Vasilyev en Borodavko waren allen aandeelhouder van de Leaderland vennootschappen. Tussen enerzijds Baranov (die uiteindelijk een enquêteverzoek indiende) en anderzijds Vasilyev en Borodavko verslechterden de verhoudingen. Vasilyev ging, na benoeming van ‘crisismanager’ Ustinov tot statutair bestuurder van de relevante Leaderland vennootschap, over tot – kort gezegd – ontmanteling van de Leaderland vennootschappen.

Tijdens de enquêteprocedure is een verzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW gedaan. Er is verzocht om veroordeling van Ustinov (statutair bestuurder) én Vasilyev (als feitelijke bestuurder) tot betaling van de onderzoekskosten. De Ondernemingskamer heeft dit verzoek toegewezen en dus ook Vasilyev als feitelijke bestuurder veroordeelt tot vergoeding van de onderzoekskosten.

HR: artikel 2:354 BW eveneens van toepassing op feitelijk bestuurder

Op 13 april 2018 is duidelijk geworden dat verhaal van onderzoekskosten ook mogelijk is bij een feitelijk bestuurder die niet in dienst is van de vennootschap. Ook al is dit niet met zoveel woorden in artikel 2:354 BW bepaald. De Hoge Raad volgt hiermee de AG en het meerderheidsstandpunt in de literatuur. Dat de HR (in navolging van de AG) in artikel 2:354 BW de mogelijkheid van kostenverhaal op de feitelijke bestuurder leest, mag gezien de (beperkte inhoud van de) wettelijke geschiedenis en de ‘ratio’ van artikel 2:354 BW niet verbazen. Eerder zijn indirecte bestuurders van een vennootschap veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten door de Ondernemingskamer (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 19 juni 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AD2749, NJ 1997, 673, m.nt. J.M.M. Maeijer).

Overigens dient aannemelijk te zijn dat het een feitelijk bestuurder betreft. De AG (nrs. 2.27-2.31) besteedt hier nadrukkelijk aandacht aan: zo had Vasilyev sinds 12 oktober 2012 en de benoeming van Ustinov in april 2013 feitelijk leiding gegeven, had Vasilyev aan Ustinov gevraagd om statutair bestuurder te worden, werd Ustinov betaald door Vasilyev en hadden de als wanbeleid aangemerkte transacties steeds met aan Vasilyev verbonden vennootschappen plaatsgevonden. Laatstgenoemde rechtvaardigt “het vermoeden dat de door Ustinov als statutair bestuurder verrichte transacties feitelijk op instructie van Vasilyev hebben plaatsgevonden.” (nr. 2.30). Het feit dat er geen (bijzondere) vergadering van aandeelhouders voorafgaande aan de transacties had plaatsgevonden, zal hier eveneens van belang zijn geweest (AG nr. 1.12). Bij gebrek aan een gemotiveerde betwisting stond vast dat Vasilyev als feitelijke bestuurder (en dus niet als aandeelhouder) had gehandeld.

Vereist is een ongekwalificeerde vorm van (persoonlijke) verwijtbaarheid

Ook voor kostenverhaal op een feitelijk bestuurder geldt dat bij beantwoording van de vraag of kostenverhaal aan de orde kan zijn, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Uit de overwegingen van de Ondernemingskamer moet blijken dat de desbetreffende functionaris persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt (r.o. 3.3.2 en r.o. 3.3.3 onder verwijzing naar de Meavita-beschikking ECLI:NL:HR:2016:2607). In de woorden van de AG in de conclusie bij de uitspraak van 13 april jl. “gaat het bij een beroep op art. 2:354 BW dus om een ongekwalificeerde vorm van (persoonlijke) verwijtbaarheid.” (nr. 2.8). Niet is vereist dat de (feitelijk of formeel) bestuurder een ernstig verwijt (als bedoeld in artikel 2:9 BW) kan worden gemaakt.

Onderzoekskosten zijn (een vorm van) schadevergoeding

Indien het tot een kostenveroordeling komt, zo overweegt de Hoge Raad, betreft dit de vergoeding van de schade van de rechtspersoon die bestaat in het betalen van de kosten van het onderzoek op grond van artikel 2:350 lid 3 BW. Artikel 6:6 lid 2 BW vormt de grondslag voor hoofdelijke verbondenheid wanneer de Ondernemingskamer oordeelt dat kosten voor het geheel op ieder van twee of meer personen kunnen worden verhaald (r.o. 3.4.2). In wezen illustreert deze overweging dat er volgens de Hoge Raad plaats is voor vergoeding (van een specifiek soort) schade als onderdeel van de enquêteprocedure. Dat is misschien een beetje vreemd, omdat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is waarin normaliter geen schadevergoeding kan worden gevorderd, maar het is een gegeven dat artikel 2:354 BW hiertoe de mogelijkheid biedt.

Tot slot

Artikel 2:354 BW is een bijzondere bepaling, die een grondslag biedt voor (een afgebakende) aansprakelijkheid binnen de context van de enquêteprocedure. Uiteraard is van belang dat er voldoende waarborgen zijn waarbinnen deze aansprakelijkheid wordt beoordeeld. Tegelijkertijd is voorstelbaar en praktisch – gegeven de doelen van een enquêteprocedure – dat juist de discussie over wie aansprakelijk is voor de onderzoekskosten binnen de kaders van de enquêteprocedure wordt afgedaan. In theorie staat een enquêteprocedure immers ‘los’ van de vraag naar een eventuele aansprakelijkheid van bestuurders en/of commissarissen aansprakelijkheid en het is onpraktisch wanneer partijen ná een enquête een aparte procedure over de verdeling van de onderzoekskosten zouden moeten starten. De praktijk is vaak weerbarstig.