• Les organismes de réglementation sont d’avis que la négociation de créances admissibles à la recapitalisation interne par des personnes exerçant l’activité de courtier doit être effectuée par l’entremise de courtiers inscrits conformément aux obligations de protection des investisseurs habituelles, ou conformément à la dispense accordée aux courtiers internationaux.
  • Les institutions financières canadiennes assujetties au régime de recapitalisation interne et les participants au marché doivent vérifier s’ils respectent leurs obligations de conformité et les autres critères applicables aux émissions de créances admissibles à la recapitalisation interne.

Contexte

Le 23 août 2018, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont publié l’Avis 46-309 du personnel des ACVM Créances admissibles à la recapitalisation interne, quelques semaines avant l’entrée en vigueur complète des Règlements de mise en œuvre du régime de recapitalisation interne des banques, qui a eu lieu récemment.

Le régime canadien de recapitalisation interne a été mis au point conformément aux normes internationales qui ont été adoptées à la suite de la crise financière mondiale de 2008. Conformément à ces normes, un certain nombre de territoires (y compris les États-Unis et les États membres de l’Union européenne) ont demandé à leurs banques d’importance systémique de maintenir les niveaux prescrits de « capacité totale d’absorption des pertes » (CTAP), afin de veiller à ce que les titulaires de créances bancaires et d’autres instruments de fonds propres réglementaires prennent convenablement en charge les risques de perte. Ces territoires ont également renforcé le pouvoir gouvernemental de traitement rapide des prêteurs en difficulté.

Comme il est décrit plus en détail ci-après, une tranche importante des titres de créance de premier rang qui seront émis par les plus grands prêteurs canadiens à l’avenir sera admissible à la recapitalisation interne. Ainsi, les autorités de réglementation compétentes seront autorisées à ordonner la conversion des titres de créance en noyau de fonds propres afin de recapitaliser une institution défaillante et, par conséquent, de réduire la probabilité qu’un gouvernement finance le sauvetage des institutions considérées comme « trop grandes pour faire faillite ».

Position du personnel des ACVM

Dans son avis, le personnel des ACVM nous avertit qu’il pourrait prendre des mesures réglementaires (notamment au moyen d’ordonnances d’interdiction d’opérations) s’il apprend la négociation de créances admissibles à la recapitalisation interne par des participants au marché exerçant l’activité de courtier, autrement que (i) par un courtier inscrit ou par son entremise, ou (ii) conformément à la dispense accordée aux courtiers internationaux en vertu du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites (le « Règlement 31-103 »). La négociation de créances non subordonnées émises ou garanties par la plupart des institutions financières canadiennes fait actuellement l’objet d’une dispense d’application de pratiquement toutes les obligations d’inscription et autres obligations connexes imposées par la législation canadienne en valeurs mobilières en vertu des dispositions du Règlement 31-103 applicables aux « dettes déterminées », catégorie qui comprend également certains titres de créance émis ou garantis par des États, des gouvernements et des organismes supranationaux qui présentent un risque d’investissement limité.

Bien que les créances admissibles à la recapitalisation interne constituent encore des créances prioritaires, les ACVM sont d’avis que ces titres possèdent des caractéristiques différentes de celles des titres de créance prioritaires généralement émis par les institutions financières canadiennes et non admissibles à la recapitalisation interne. Ainsi, les ACVM considèrent que si la négociation de créances admissibles à la recapitalisation interne est effectuée par un participant au marché exerçant l’activité de courtier ou par son entremise, le participant doit être dûment inscrit et respecter les obligations de protection réglementaires de l’investisseur (y compris les obligations de connaissance du client, de connaissance du produit et d’évaluation de la convenance au client) dans le cadre de cette négociation (sous réserve du recours possible à la dispense accordée aux courtiers internationaux applicable aux courtiers étrangers).

Portée du régime de recapitalisation interne

Les principaux règlements fédéraux canadiens d’application du régime de recapitalisation interne[1]sont entrés en vigueur le 23 septembre 2018 et s’appliquent aux banques qui ont été identifiées comme étant d’« importance systémique nationale » (souvent appelées les « BISN ») par le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF »).

Plus particulièrement, les créances non garanties et non subordonnées futures émises par les BISN dont le terme à courir initial est d’au moins 400 jours et auxquelles on a attribué un numéro CUSIP, ISIN ou un numéro d’identification similaire seront admissibles à la recapitalisation interne, sous réserve d’importantes exceptions. Ces exceptions portent sur certains types prescrits d’obligations sécurisées, d’obligations structurées, de contrats financiers et d’instruments dérivés. En outre, le régime ne s’appliquera pas rétroactivement, si bien que les titres de créances de premier rang des BISN en circulation au 23 septembre 2018 ne sont pas devenus admissibles à la recapitalisation interne.

À ce moment-là, les BISN comprenaient les six plus grandes banques canadiennes : la Banque Canadienne Impériale de Commerce, la Banque de Montréal, la Banque Nationale du Canada, La Banque de Nouvelle-Écosse, la Banque Royale du Canada et la Banque Toronto-Dominion. Pour sa part, l’Autorité des marchés financiers au Québec a désigné le mouvement financier coopératif Desjardins à titre d’institution financière d’importance systémique intérieure. L’évolution législative récente du Québec, à laquelle s’ajoute l’adoption à venir des règlements d’application, devrait assujettir Desjardins à un cadre de recapitalisation interne similaire à celui conçu par le fédéral pour les BISN.

Facteurs réglementaires et pratiques de conformité

En conséquence de l’Avis du personnel, il serait prudent de la part des participants au marché qui négocient des créances admissibles à la recapitalisation interne canadiennes avec des parties d’un territoire canadien de veiller à ce que les négociations se déroulent conformément aux conditions régissant leur catégorie d’inscription en vertu du Règlement 31-103 ou de la dispense accordée aux courtiers internationaux applicable aux courtiers étrangers (conformément aux obligations qui s’appliquent actuellement à la plupart des négociations de créances de sociétés, y compris les créances subordonnées des institutions financières canadiennes).

Également, il serait prudent de la part des institutions financières canadiennes qui émettent des créances admissibles à la recapitalisation interne sur le marché primaire, de veiller à ce que les conventions conclues avec les syndicats de courtage, le cas échéant, stipulent que le placement et la vente des titres ne se déroulent pas en contravention avec les indications de l’Avis du personnel. Dans certains cas, des rajustements limités aux documents de placement et de courtage pourraient être souhaitables.

L’Avis du personnel, conformément à l'obligation d'inscription en fonction de l'activité prévue par la législation en valeurs mobilières canadienne, ne cible pas la négociation de créances admissibles à la recapitalisation interne effectuée seulement par des personnes ou des entités n’exerçant pas l’activité de courtier ou par leur entremise. Par conséquent, rien n’empêchera (en raison de l’Avis du personnel seulement) les institutions financières assujetties au régime canadien de recapitalisation interne de mener à bien des émissions occasionnelles ou liées à des projets précis de titres de créance de premier rang à des investisseurs institutionnels sans courtier intermédiaire.

Publication simultanée de l’Avis du personnel 81-331

L’Avis du personnel a été publié dans le cadre d’une annonce de plus vaste portant sur le régime de recapitalisation interne. L’Avis 81-331 du personnel des ACVM, Fonds d’investissement investissant dans des créances admissibles à la recapitalisation interne a été publié simultanément. L’Avis du personnel 81-331 avait pour but de fournir des précisions à propos du fondement sur lequel une créance admissible à la recapitalisation interne pourrait être considérée comme un placement admissible pour les OPC marché monétaire.