前言

“黑白合同”是房地产开发和建设工程领域中常见的社会现象。由于建设工程业务在初期具有“卖方市场”属性,承包方为了排挤竞争对手,争取业务机会,在通过招投标程序签订建设工程施工合同之外,通常还会就工程价款等实质性内容,与发包方另行签订实际履行的建设工程施工合同。那么,如何认定“黑合同”与“白合同”的法律效力?如何确定不同情况下“黑白合同”的工程价款结算依据?工程价款以外的合同权利义务,应当依据“黑合同”还是“白合同”确定?

本文的上篇讨论了建设工程施工“黑白合同”的类型,以及“黑合同”与“白合同”的法律效力;本文的下篇将对不同情况下“黑白合同”的工程价款结算依据,以及工程价款以外的合同权利义务如何确定进行分析。关于本文讨论内容涉及的案例及其他详细内容,可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中,“如何认定建设工程施工‘黑白合同’的合同效力及各方具体权利义务——甲房地产公司与乙建设公司建设工程施工合同纠纷案例评析”一文。

一、针对不同情况下的“黑白合同”,如何确定工程价款结算的依据?

由于对建设工程“黑白合同”的效力问题没有统一的认识,在多数争议中,法院采用的做法是回避对效力问题进行确定性判断,而是直接对各方争议的民事责任问题进行处理。而在与建设工程相关的各类纠纷中,基于工程价款引发的争议最为常见。虽然《建设工程司法解释》第二十一条规定,应当以“中标的白合同”作为结算工程价款的依据,但该规定并未覆盖不同情形的“黑白合同”。结合前述关于合同效力的分析,我们现对不同情况下“工程价款”如何确定进行如下分析。

(一)针对“强制招投标的建设工程”,一般以中标的“白合同”作为确定工程价款的依据,特殊情况下以“黑合同”作为确定工程价款的依据

首先,在双方先签订“白合同”,再签订“黑合同”的情况下,如前述分析,一般认定“黑合同”无效,中标的“白合同”有效。所以,此时应当直接适用《建设工程司法解释》第二十一条,以中标的“白合同”作为结算工程价款的依据。该认识的法理基础在于,此时中标的“白合同”是经过招标投标活动和法定形式确认的合同,基于招投标活动代表的“公平竞争秩序”这一公共利益,以及保护建设工程质量的需要,中标的合同应受到法律的格外保护,具有优先适用的效力。

其次,在双方先签订“黑合同”,再签订“白合同”的情况下,如果不存在“串通围标”等导致中标无效的情况,此时“黑合同”无效,“白合同”有效,故应以有效的“白合同”作为结算工程价款的依据。

而如果双方先签订“黑合同”,且再签订“白合同”属于“串通围标”、“虚假投标”的情形,如前述分析,则“黑合同”与“白合同”有可能一律被认定为无效合同。此种情况下,并不当然以中标的“白合同”作为结算工程款的依据,而是应当以实际履行的合同,甚至可能是“黑合同”作为结算工程款的依据,或者应当据实进行结算。

需要进一步说明的是,以“黑合同”作为结算工程款的依据这一观点的理由在于,如果招投标活动和中标结果本身因为违反了法律的强制性规定(例如“串通围标”)而被认定为无效,法院自然不需要对“无效的招投标活动”进行特别保护。进一步而言,基于“无效的招投标活动”而产生的“白合同”,并不具有天然优先的效力。在最高院审理的一起建设工程施工合同纠纷即(2013)民申字第572号案件中,最高院明确指出:“《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同,而如前所述,中标合同为无效合同,故本案不能适用该条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据”,即支持了上述观点。

至于在上述情况下,为什么应当以实际履行的合同,甚至可能是“黑合同”作为结算工程款的依据,最高院在(2011)民一终字第62号案件中做了详细的阐述,即在中标的“白合同”与“黑合同”均无效的情况下,应当直接援引《建设工程司法解释》第二条的规定,即“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。而“参照合同”为什么可以选择“黑合同”,原因仍在于,此时中标的“白合同”没有优先适用的效力,仍然应当以当事人的真实意思表示为准。前引(2013)民申字第572号判决书中,最高院明确指出:“���实际履行情况来看,日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款,也即双方实际履行的合同为标前合同,而非中标合同,故二审法院判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。”该论述就是这一司法裁判标准的体现。

最高院在案例中体现的这一裁判标准,已经被多数地方高院的地方性司法文件采用。代表性的意见如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法[2012]245号,下称“《北京高院解答》”),该文件第十五条规定:“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据……备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”此外,《浙江高院解答》第十六条、《安徽高院指导意见二》第八条也规定了类似的处理方式。

当然,实践中对这一处理方式并非没有质疑。例如湖北高院就采取了并不完全一致的做法,湖北高院认为,如果“黑白合同”均无效,应当以中标的“白合同”作为计算价款的依据。《湖北高院会议纪要》规定:“必须经过招标投标的项目,发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为,双方签订的‘黑白合同’均无效……‘黑白合同’中对工程结算方式约定不一致的,参照‘白合同’的约定结算工程价款”。此外,湖北高院同时还认为:“‘黑白合同’结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失,根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。”我们认为,湖北高院的该观点,本质上仍然与我们所强调的“黑白合同”不能绝对的以“白合同”作为工程款结算的依据,而应当平衡各方权利义务的观点是一致的。

总之,针对“强制招投标的建设工程”,如果双方先签订“白合同”,再签订“黑合同”,此时中标的“白合同”有效,“黑合同”无效,故应以中标的“白合同”作为结算工程价款的依据;如果双方先签订“黑合同”,再签订“白合同”,此时“黑合同”无效,“白合同”可能有效,也可能无效,在“白合同”有效时应以“白合同”作为结算工程价款的依据,在“白合同”无效时应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据,或者据实结算,但实践中也存在不同观点和认识。

(二)针对“非强制招投标的建设工程”,应以“白合同”还是“黑合同”作为工程价款结算依据存在不同认识

1、针对非强制招投标但已经招投标的建设工程,司法实践倾向于认为可以采用和“强制招投标的建设工程”一样的方法确定工程价款

司法实践中,一种观点认为《建设工程司法解释》第二十一条不能适用于“非强制招投标的建设工程”,即不适用“自主招投标的建设工程”。在最高院另外一起建设工程纠纷案件,即(2014)民申字第90号案件中,最高院明确认为:“适用该条(即《建设工程司法解释》第二十一条)的前提条件是工程属于必须进行招投标的工程”。

但是,如上述已经分析和强调的,因为“自主招投标的建设工程”实际履行了招投标程序,同样有招投标程序所代表的“公平竞争市场秩序”这一社会公共利益需要维护,因此实践中法院的处理态度类似于“强制招投标的建设工程”。即在中标的“白合同”有效的情况下,参照《建设工程司法解释》第二十一条,即以中标的“白合同”作为工程价款结算的依据。如果中标的“白合同”与“黑合同”均被认定为无效,则以实际履行的“黑合同”作为结算工程价款的依据。

比较明确的地方性司法意见可见于前引《北京高院指导意见》。该文件第十五条规定:“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案……备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款”。根据该规定,对“必须招投标的建设工程”(即“强制招投标的建设工程”)和“未规定必须进行招标,但依法经过招标投标程序并进行了备案的建设工程”(即“自主招投标的建设工程”),采取的是相同的处理方式。

2、针对非强制招投标且未招投标的建设工程,应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据

如前所述,如果工程不属于“强制招投标的建设工程”范围,且实际未招投标,“白合同”只是在建设主管机关办理了“备案”,而“备案”本身不能使“白合同”取得优先于“黑合同”的效力。在最高院的指导案例(2007)民一终字第74号判决书中,最高院就很明确的认为,“存档”和“备案”本身并不能令合同取得优先适用的效力。此种情况下,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程款的依据。对此,司法实践的态度基本上是一致的。除了前已援引的《重庆高院指导意见》外,《湖北高院会议纪要》也规定:“工程不是必须招投标的项目,实际也未经过招投标程序,但按照建设行政主管部门的规定,将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案,该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的,以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。”

二、工程价款以外的合同权利义务,应当依据“黑合同”还是“白合同”确定?

除了工程价款以外,建设工程施工合同中还会约定其他诸多内容。实践中,工期、工程质量等也是建设工程合同履行过程中多发的争议领域。如果双方在“黑合同”与“白合同”中对这些内容约定不同,例如约定了不同的工期、质量标准、质量维修责任或违约责任等,应当以“黑合同”还是“白合同”作为判断双方权利义务的标准,需要进一步分析。对此,不同于工程价款,无论是最高院的《建设工程司法解释》,抑或各地方高院的地方性司法文件,基本都没有明确的处理意见。就此结合我们的实践经验分析如下。

(一)理论上,工程价款之外的建设工程合同内容,在处理上应当和工程价款的司法原则相同

我们认为,《建设工程司法解释》第二十一条和前引一系列地方高院司法文件针对工程价款结算的规定,都在强调合法招投标活动所代表的公平竞争市场环境这一公共利益,应当优先于当事人的意思自治而得以维护。而最高院和地方高院的诸多既往案例和司法文件都认可,工期、质量标准等合同条款,和工程价款条款一样,是建设工程施工合同的实质性和重要内容。既然这些合同内容同样涉及前述公共利益,自然应该采取相同的处理方式。

具体而言,针对“强制招投标的建设工程”和“自主招投标的建设工程”,如果中标的“白合同”有效,则应以中标的“白合同”作为确定建设工程工期、质量标准等合同主要内容的依据;中标的“白合同”和“黑合同”都被认定为无效的,参照实际履行的“黑合同”执行,相应的工期违约金、质量违约金等内容,可以作为合同无效的损失,按照过错原则在各方当事人之间分担。而针对“未招投标的建设工程”,以当事人实际履行的“黑合同”作为确定建设工程工期、质量标准等依据,也符合当事人的真实意思表示。

(二)实践中,法院处理工程价款之外的建设工程合同内容,更多会考虑当事人的意思自治和实体权利义务的公平

根据我们的实践经验,我们注意到,法院处理工程价款之外的建设工程合同权利义务争议,更多会考虑当事人的意思自治和实体权利义务的公平。

法院作出上述处理的原因可能主要在于,工程价款是建设工程施工合同中最为核心的条款,如果允许“黑合同”中的工程价款条款得以适用,会极大的助长建设工程市场的低价、恶意竞争趋势。但工期、质量条款、违约责任等内容,相对而言较少成为当事人排挤、限制他人竞争的切入点。建设工程施工合同中的其他内容,与公平竞争这一公共利益的联系较少,应当更多地考虑当事人的真实意思表示,维护意思自治和诚实信用原则。

总之,我们认为,在处理“黑白合同”项下当事人工程价款之外其他事项权利义务时,原则上应当和工程价款的处理方式相同,但实践中通常会考虑当事人的意思自治和实体权利义务的公平。

综上所述,尽管《建设工程司法解释》第二十一条规定了中标合同在工程价款结算依据上的优先性,但司法实践中,并不能简单的以“白合同”为准。针对不同类型的建设工程和不同的合同内容,司法裁判的尺度可能并不相同,需要具体问题具体分析。

相关司法实践主要考量的因素可能主要包括两方面:一方面,建设工程中的“黑白合同”经常与招投标活动和招投标活动所代表的公平竞争环境这一公共利益相关联;另一方面,“黑白合同”实质上是合同双方当事人的协商变更,又与当事人的意思自治相关联。因此,尽管不同地方法院的不同司法文件或司法判例对“黑白合同”所涉争议的处理方式可能大不相同,但基本的法律价值取向应当是一致的。当具体的“黑白合同”和相关争议与招投标活动以及公平竞争秩序关联性更强时,司法保护的指针就倾向适用“白合同”;而当具体的“黑白合同”和相关争议与公共利益的关联性相对不那么紧密时,司法保护的指针则转向代表当事人真实意思的“黑合同”。司法保护的指针在细节上的偏移,为当事人预估可能的风险留下了空间。结合法律和司法实践,需要专业人士对具体业务的风险进行判断,当事人才能更好的识别“黑白合同”这种常见的交易形态,尽可能规避法律风险。

后记

基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验,并结合不断的学习、研究和总结,我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例,就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨,编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书,并已由法律出版社出版。

在该书的基础上,我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏,逐步推送相关文章,主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限,我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现,如您希望了解更多的案例分析内容,请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。