2005年1月1日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》正式生效。根据该解释第一条的规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定被认定无效。因此,拟IPO企业在开展业务的过程中若存在应履行招标程序而未履行的情况,其签订的合同在司法实践中可能会被人民法院/仲裁机构认定为无效合同,进而对拟上市公司的业务合规性及相关业务的收入确认造成负面影响。

一、必须进行招标的工程建设项目范围

目前,必须进行招标的工程建设项目范围主要规定在《中华人民共和国招标投标法(2017年修订)》(以下简称“《招标投标法》”)、《中华人民共和国招标投标法实施条例(2019年修订)》(以下简称“《招标投标法实施条例》”)、《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)中,相关具体规定如下表所示:

二、必须进行招标的工程建设项目规模

根据《招标投标法》第三条的规定,必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。因此对属于《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律法规中规定的工程建设项目,还需要达到一定的规模标准才会被认定为法定必须进行招标的情形。

2000年5月1日,为确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号),此后为进一步落实“放管服”的深化改革,由国家发展和改革委员会制定的《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日正式生效,替代了已经施行18年的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

若拟上市公司的报告期涵盖2018年及以前年度,由于同时经历了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》与《必须招标的工程项目规定》的生效时间,因此,发行人、保荐机构及发行人律师在确定拟上市公司于报告期内必须进行招投标的工程建设项目时需要根据不同时间段分别核查。

三、例外情况

对于同时符合上述招标范围和规模标准的工程建设项目,在具备一定条件的前提下,亦可以通过非招标的形式开展业务:

此外,除上述表格所列情形外,根据原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(已于2018年6月1日失效)第八条的规定,2018年5月31日及之前的建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准,可以不进行招标��

四、招标形式

根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关规定,招标形式可分为公开招标及邀请招标。其中,公开招标又可细分为委托招标及自主招标。针对依法必须履行招投标程序的工程建设项目,原则上应采取公开招标中的委托招标形式。

五、境内IPO审核关注点及应对思路

对于必须进行招标而未进行招标的工程建设项目,根据《招标投标法》第四十九条的规定,由国务院规定的有关行政监督部门责令限期改正,并可处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

同时,对于依法应当公开招标而采用邀请招标的,根据《招标投标法实施条例》第六十四条的规定,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

因此,若拟申请IPO的企业在报告期内存在工程建设项目必须进行招标而未进行招标,或依法应当公开招标而采用邀请招标的情形,发行人及相关个人存在被行政处罚的合规风险。结合笔者团队过往的项目经验以及查阅的案例,证券监管机构往往会在反馈问询中要求保荐机构及发行人律师核查拟上市企业是否存在应招标却未招标的情形,并就发行人未履行招投标程序所签署的合同是否为无效合同,是否对发行人经营业绩存在不利影响发表意见。从既往过会案例来看,发行人报告期内如存在上述情况的,可从以下角度进行自查/核查:

(1) 根据拟IPO企业在报告期内适用的具体招投标法律法规,确定必须招标的工程建设项目的范围及规模标准。

(2) 根据上述确定的范围及规模标准筛选出拟IPO企业在报告期内所有应招标的工程建设项目;对于应招标而未招标的项目,需判断是否属于法定可不进行招标的例外情形。

(3) 对于法定必须招标且非属于例外情形的工程建设项目,进一步核查拟IPO企业使用的招标方式系公开招标或邀请招标;国有资金占控股或者主导地位的项目如采取邀请招标的形式,需根据《招标投标法实施条例》第八条核查是否获得相关行政部门的认定。

(4) 对于公开招标的工程建设项目,明确拟IPO企业系采取委托招标或自主招标的形式;如属自主招标,需核查是否已向有关行政监督部门进行备案。

(5) 确认上述工程建设项目的范围、规模、招标形式后,核查该等项目的招标文件,包括招标公告(招标邀请书)、评标报告、中标通知书、项目合同等。

(6) 如拟IPO企业在报告期内存在应依法进行招标而未招标,或依法应当公开招标而采用邀请招标的情形,需分析该等工程建设项目的合同是否已履行完毕、是否存在潜在风险、项目合同金额及占所有需招标项目合同金额的比例、未履行招投标程序的具体原因,并进一步分析未履行招投标程序是否对发行人经营业绩产生重大影响。

以上核查步骤流程如下图所示: