In einer vorläufigen Einschätzung gelangt das deutsche Bundeskartellamt zum Schluss, Facebook sei marktbeherrschend und habe diese Stellung missbraucht. Die missbräuchliche Verhaltensweise sieht die Behörde darin, dass Facebook die Nutzung seiner Plattform von der Einwilligung abhängig mache, Daten über die Nutzer aus Drittquellen zu erheben und mit dem Facebook-Account zusammenzuführen. Die Bearbeitung dieser Daten, die insb. aus konzerneigenen Diensten wie WhatsApp oder über Schnittstellen von Websites mit Like-Buttons erhoben werden, stehe im Widerspruch mit datenschutzrechtlichen Wertungen, weshalb Facebook unangemessene Geschäftsbedingungen verlange (sog. Konditionenmissbrauch). Insofern wird Facebook von den Kartellbehörden ein Verhalten zum Vorwurf gemacht, das Datenschützer bereits seit längerem beanstandet haben.

Ausgangslage: Bearbeitung von Nutzerdaten aus Drittquellen und Marktmachtmissbrauch

Laut der Pressemitteilung des Bundeskartellamts beschränkt sich das Verfahren gegen Facebook auf die Sammlung und Verwendung von Nutzerdaten aus Drittquellen. Konkret sind damit zum einen Daten aus der Nutzung von konzerneigenen Diensten wie WhatsApp oder Instagram gemeint. Zum andern handelt es sich um Daten, die bei der Nutzung von Websites und Apps von Anbietern ausserhalb des Konzerns anfallen.

Bei Letzteren gelangt Facebook bekanntlich dadurch an bestimmte Daten, dass Drittanbieter den „Like-Button“, ein „Facebook-Login“ oder den Analysedienst „Facebook Analytics“ in ihr Angebot integrieren. Über Schnittstellen (API) werden dabei unter Umständen bereits im Zeitpunkt des Zugriffs auf das Drittangebot Daten (insb. sog. Log-Dateien, inkl. IP-Adresse) an Facebook übermittelt. In der Facebook-Datenrichtlinie werden die Nutzer hierüber (mittlerweile) zumindest teilweise und in groben Zügen informiert. Bei der Registrierung müssen Nutzer ferner auch ihre Zustimmung zu diesen Datenbearbeitungen erteilen.

Darin sieht das Bundeskartellamt in einer vorläufigen Einschätzung einen Kartellrechtsverstoss. Konkret wird Facebook vorgeworfen, seine marktbeherrschende Stellung zur Erlangung von unangemessenen Geschäftsbedingungen missbraucht zu haben (vgl. § 19 GWB; ferner Art. 7 KG-CH). Die Behörde gelangt somit zum Schluss, dass die beiden Voraussetzungen (Marktbeherrschung und Missbrauch) erfüllt sind, worauf sogleich näher eingegangen wird. Demgegenüber wird ausdrücklich offen gelassen, ob auch bei der Datenerhebung und -verwendung auf der Facebook-Plattform selbst ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen könnte.

Facebook ist auf DE-Markt für soziale Netzwerke marktbeherrschend

Interessant ist zunächst die Definition des Marktes, auf welchem Facebook tätig ist. Gemäss Bundeskartellamt sind dabei in sachlicher Hinsicht Berufsnetzwerke, wie Linkedin und Xing nicht miteinzubeziehen. Gleiches gilt für Messaging-Dienste wie WhatsApp und Snapchat oder andere soziale Medien wie Youtube oder Twitter. Vielmehr umfasst der relevante Markt lediglich soziale Netzwerke „zu privaten Zwecken“, sodass neben einigen kleineren Anbietern insbesondere Google+ zum selben Markt zu zählen sind. In räumlicher Hinsicht ist der Markt gemäss der Behörde ferner national abzugrenzen, da soziale Netzwerke von deutschen Nutzern überwiegend zur Vernetzung mit Freunden und Bekannten im Inland genutzt würden.

Für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung von Facebook auf dem so definierten Markt sprechen sodann bereits die hohen Marktanteile. Zur weiteren Begründung wird ferner auf die sog. Netzwerkeffekte verwiesen. Aus Sicht der Nutzer seien die Grösse eines sozialen Netzwerks sowie die Möglichkeit, dort genau die Personen zu finden, die sie persönlich jeweils suchen, ausschlaggebend. Gleichermassen profitiere auch die Werbeseite von einer möglichst grossen privaten Nutzerbasis.

Missbrauch der Marktstellung begründet mit datenschutzrechtlichen Überlegungen

Vor diesem Hintergrund hatte das Bundeskartellamt in einem nächsten Schritt zu klären, ob Facebook diese Marktstellung missbraucht hat. Von den verschiedenen Fallgruppen von missbräuchlichem Verhalten kommt vorliegend die Ausbeutung der Marktgegenseite durch unangemessene Geschäftsbedingungen in Betracht (sog. Konditionenmissbrauch).

Im Zusammenhang mit den beanstandeten Datenbearbeitungen stellt sich dabei unweigerlich die Frage nach dem Verhältnis zu den datenschutzrechtlichen Vorgaben. Dies gilt umso mehr als insbesondere sowohl die Zusammenführung der Daten aus WhatsApp (vgl. MLL-News vom 24.10.2016) als auch die Erhebung von Daten über die Schnittstellen des Like-Buttons (vgl. bspw. Leitfaden zu Social Media und Recht, S. 21) im Datenschutzrecht kontrovers diskutiert werden.

Das Bundeskartellamt hält hierzu Folgendes fest:

„Es erscheint unerlässlich, bei einer kartellrechtlichen Überprüfung eines Big-Data-Geschäftsmodells, die auf Grundrechten beruhenden europäischen Datenschutzregelungen für die Angemessenheit von Datenverarbeitungskonditionen heranzuziehen und als Prüfungsrahmen zugrunde zu legen. Hierfür arbeitet das Bundeskartellamt eng mit den Datenschutzbehörden zusammen.“

Vor diesem Hintergrund stützt sich das Bundeskartellamt zur Begründung des missbräuchlichen Verhaltens bzw. des Konditionenmissbrauchs von Facebook zu einem wesentlichen Teil auf datenschutzrechtliche Überlegungen, was bislang soweit ersichtlich noch keine Kartellbehörde in dieser Form gemacht hat. Das Bundeskartellamt sieht sich dabei durch die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) bestätigt, nach welcher die Unangemessenheit von Geschäftsbedingungen auch anhand von Wertungen des Zivilrechts oder anhand einer grundrechtlichen Interessenabwägung beurteilt werden kann. Folglich prüft die Behörde die Angemessenheit insbesondere aufgrund der ab Mai unmittelbar geltenden EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sowie der noch geltenden EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG (vgl. dazu allgemein MLL-News vom 30.7.17).

„Verstoss gegen datenschutzrechtliche Wertungen“

Was die datenschutzrechtliche Beurteilung betrifft, fällt generell auf, dass das Bundeskartellamt lediglich von einem Verstoss gegen europäische „Datenschutzwertungen“ spricht. Dies ist insbesondere auch vor dem Hintergrund zu betrachten, dass die beanstandeten Verhaltensweisen datenschutzrechtlich nach wie vor nicht auf höchstrichterlicher Ebene beurteilt wurden. Darüber hinaus sind aber auch die einzelnen datenschutzrechtlichen Ausführungen zumindest in der Pressemitteilung und den Begleitinformationen nur oberflächlich begründet.

So wird namentlich festgehalten, die Nutzer würden bei der Nutzung anderer Dienste ausserhalb von Facebook nicht damit rechnen, dass anfallende Daten in diesem Ausmass dem Facebook-Konto hinzugefügt werden. Unabhängig davon, ob Facebook die Daten tatsächlich „dem Konto“ und damit einer bestimmbaren Person „hinzufügt“, wird jedenfalls nicht darauf eingegangen, dass Facebook – auf Druck der Datenschützer – in seiner Datenrichtlinie Informationen über die Bearbeitung von Daten aus Drittquellen aufgenommen hat. Zumindest implizit scheint die Behörde aber davon auszugehen, dass die Informationen unzureichend sind und ein Verstoss gegen den Transparenzgrundsatz vorliegt (vgl. Art. 5 Abs. 1 EU-DSGVO).

Zudem beanstandet das Bundeskartellamt, dass für die Nutzung von Facebook im Rahmen der Registrierung eine uneingeschränkte Zustimmung zu den Nutzungsbedingungen zwingend vorausgesetzt wird. Der Nutzer werde vor die Wahl gestellt, entweder das „Gesamtpaket“ zu akzeptieren oder auf die Nutzung des Dienstes zu verzichten. Indem die Nutzung der Plattform insbesondere von der Einwilligung abhängig gemacht werde, Daten über den Nutzer aus Drittquellen mit dem Facebook-Account zusammenzuführen und zu bearbeiten, seien die Nutzungsbedingung aufgrund des Verstosses gegen datenschutzrechtliche Wertungen nicht angemessen. Interessant ist dabei, dass gemäss Bundeskartellamt die Einwilligung der Nutzer angesichts der marktbeherrschenden Position von Facebook als nicht wirksam bezeichnet wird. Implizit wird damit – neben der hinreichenden Information als Voraussetzung gültiger Einwilligungen auch – die Freiwilligkeit der Einwilligung verneint. Ob und inwiefern es auch an anderen Gründen fehlt, die zur Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung führen könnten (vgl. Art. 6 EU-DSGVO), wird jedoch nicht beantwortet. Dies ist umso bedauerlicher als das Bundeskartellamt an anderer Stelle betont, bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass ein wesentlicher Bestandteil eines sozialen Netzwerks die Aktivität seiner Nutzer und eine effiziente, datenbasierte Produktgestaltung sei.

Fazit und Ausblick

Zusammengefasst gelangt das Bundeskartellamt somit zum vorläufigen Schluss, dass die Nutzungsbedingungen von Facebook in Bezug auf die Verarbeitung von Daten aus Drittquellen unangemessen sind und das Einfordern der Einwilligung hierfür ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellt.

Facebook hat nun die Möglichkeit, Stellung zu nehmen und dabei Rechtfertigungsgründe und Lösungsvorschläge vorzubringen. Das Bundeskartellamt hat zum Ausdruck gebracht, dass die Nutzer über mehr Steuerungsmöglichkeiten verfügen müssten, um die Datensammlung wirksam zu begrenzen. Daher müssten Lösungsvorschläge von Facebook wohl in diese Richtung gehen, um von der Behörde akzeptiert zu werden. In diesem Fall könnte das Verfahren auch mit einer Verpflichtungszusage statt mit einem Verbot enden. Nicht im Vordergrund steht die Verhängung von Bussgeldern, wird aber gleichwohl nicht ausgeschlossen. Mit einem Verfahrensabschluss ist nicht vor Frühsommer 2018 zu rechnen.