Alors que le Canada se prépare à légaliser l’usage récréatif du cannabis (prévu pour juillet 2018), les entreprises de ce secteur et des marchés connexes cherchent à mobiliser des capitaux afin de financer leur plan d’affaires et leur expansion prévue, et certaines sont en quête d’occasions de lever des capitaux sur les marchés publics en vue d’acquisitions visant à stimuler leur croissance.

Un jalon important pour un bon nombre d’entreprises d’un secteur en croissance est l’inscription à la cote d’une bourse au moyen d’un premier appel public à l’épargne ou, comme c’est fréquemment le cas au sein de l’industrie du cannabis, d’une prise de contrôle inversée. Les bourses canadiennes sont rapidement devenues les chefs de file mondiaux de ce secteur; la TSX, la Bourse de croissance TSX et la Bourse des valeurs canadiennes comptant toutes des émetteurs inscrits du secteur du cannabis.

Une inscription en bourse permet de créer un marché au sein duquel les investisseurs peuvent vendre leurs actions. Elle procure également aux sociétés un accès à des occasions de mobiliser des capitaux sur les marchés publics afin de soutenir leur croissance, soit à l’interne, soit par l’entremise d’acquisitions. De plus, les actions cotées en bourse peuvent également constituer une précieuse monnaie d’achat pour les sociétés ouvertes qui aspirent à croître au moyen d’acquisitions. Du même coup, une inscription en bourse peut également exposer une société à des tentatives d’acquisition par des concurrents ou par d’autres parties au moyen d’offres non sollicitées (hostiles).

À mesure que l’industrie du cannabis prendra de la maturité, nous prévoyons qu’elle suivra une tendance similaire à celle d’autres industries émergentes. Ses producteurs et distributeurs autorisés feront éventuellement l’objet de regroupements initiés par des entrepreneurs qui ont profité de leur avantage d’être les pionniers du secteur et qui ont acquis une taille considérable, ou par des intervenants des secteurs connexes qui ambitionnent de devenir le plus rapidement possible des acteurs importants dans le marché du cannabis. Nous croyons également que des facteurs comme le nombre relativement élevé de producteurs autorisés au Canada, la surveillance réglementaire prévue et sa complexité, la concurrence accrue, et les occasions de profits pour certains des premiers investisseurs contribueront à accentuer une tendance axée sur les regroupements au sein de ce secteur.

Le présent article présente un sommaire des stratégies courantes d’acquisition utilisées par les sociétés fermées à grand nombre d’actionnaires et les sociétés ouvertes, ainsi que des tactiques de défense employées par les sociétés ouvertes pour contrer les offres publiques d’achat inopportunes.

STRATÉGIES D’ACQUISITION

Lorsqu’une société a bâti un actionnariat suffisamment étendu, notamment au moyen d’une inscription en bourse, l’acquisition de cette société nécessitera un processus plus complexe qu’une simple convention d’achat d’actions. Dans un tel cas, l’acheteur devra recourir à un mécanisme en vue d’acquérir la totalité des titres (y compris possiblement les options, les bons de souscription et les autres titres échangeables) détenus par l’ensemble des porteurs de titres dans un contexte où il serait pratiquement impossible de négocier individuellement avec les membres d’un groupe important et diversifié de porteurs de titres. En outre, une offre d’acquisition visant 20 % ou plus des titres comportant droit de vote d’une société ouverte ou d’une société fermée comptant au moins 50 actionnaires (autres que des employés actuels ou anciens) doit généralement être effectuée conformément au régime réglementaire canadien détaillé des offres publiques d’achat, sous réserve d’exceptions limitées.

Au Canada, la plupart des acquisitions de sociétés ouvertes se font par l’entremise d’opérations négociées et approuvées par les actionnaires (plans d’arrangement ou fusions), conformément aux lois sur les sociétés applicables. Elles peuvent également être réalisées au moyen d’offres publiques d’achat faites directement aux actionnaires de la société cible. Au cours des dernières années, les offres publiques d’achat ont été principalement utilisées dans le cadre d’offres hostiles où la société cible et son conseil d’administration refusaient l’acquisition proposée par l’acheteur. Les différentes structures d’acquisition varient en termes de coûts, de complexité, de rapidité de mise en œuvre, des seuils d’approbation requis de la part des administrateurs et des actionnaires, et de la mesure dans laquelle elles sont assujetties à des approbations, des lois et des règlements.

Plans d’arrangement et fusions

Au Canada, la structure de la plupart des acquisitions négociées de sociétés ouvertes prend la forme d’un plan d’arrangement approuvé par les actionnaires. Les plans d’arrangement permettent à une société de réaliser une opération d’acquisition ou de restructuration approuvée par le tribunal, qui peut être complexe et comporter plusieurs étapes et parties différentes. Ils constituent un moyen souple de réorganiser les droits d’une société, de ses porteurs de titres et de ses créanciers lorsqu’un autre type d’opération est irréalisable. Un arrangement comprend la négociation d’une entente entre la cible et l’acheteur, de même qu’un plan d’arrangement énonçant les étapes particulières de l’opération qui devront être franchies avant que l’arrangement prenne effet après l’obtention de l’approbation des actionnaires et du tribunal.

Un plan d’arrangement requiert l’approbation du tribunal à deux moments précis : en premier lieu, pour approuver la circulaire de sollicitation de procurations qui doit être fournie aux actionnaires ainsi que le processus d’obtention de l’approbation des actionnaires et, en deuxième lieu, après l’assemblée des actionnaires, pour approuver la substance de l’arrangement. Le seuil d’approbation requis par la loi pour les actionnaires de la société cible dans le cadre d’un arrangement correspond aux 2/3 des voix exprimées par les actionnaires votant sur la résolution. L’approbation du tribunal est généralement une formalité, en particulier si la société cible a obtenu un taux élevé d’approbation des actionnaires (au-dessus du seuil requis). L’avantage d’un plan d’arrangement est que si l’entente est approuvée par la majorité requise et par le tribunal, tous les porteurs de titres sont liés par le résultat de l’opération, exception faite de ceux qui exercent adéquatement leurs droits à la dissidence et leurs droits d’évaluation prévus par la loi.

Une autre possibilité est de procéder par voie de fusion. Il s’agit d’une procédure prévue par la loi qui permet à deux sociétés ou plus de se regrouper afin de ne former qu’une seule société. Dans un contexte d’acquisition, l’opération est souvent structurée afin de faire en sorte que la cible fusionne avec une filiale ad hoc de l’acheteur détenue en propriété exclusive, au lieu d’une fusion directe entre l’acheteur et la cible. À l’instar d’un plan d’arrangement, une fusion requiert la conclusion d’une entente entre l’acheteur et la cible énonçant les modalités de l’opération, de même que l’approbation des actionnaires des sociétés fusionnantes par le vote affirmatif d’au moins les 2/3 des voix exprimées par les actionnaires votant sur la résolution. À l’inverse des arrangements, les fusions ne nécessitent pas la participation des tribunaux.

Dans le cas des deux types d’opérations approuvées par les actionnaires, la société cible devra préparer une circulaire de sollicitation de procurations décrivant l’opération de façon détaillée et l’acheminer à ses actionnaires par la poste, avant la tenue de l’assemblée des actionnaires. Si l’acheteur compte émettre des titres aux actionnaires de la cible en contrepartie des actions de la société cible, la circulaire devra contenir des renseignements détaillés sur l’acheteur (y compris ses états financiers) comparables à ceux qui sont fournis dans un prospectus.

En l’absence de délais supplémentaires découlant de questions d’ordre réglementaire ou de consentements requis de tierces parties, la réalisation d’un plan d’arrangement ou d’une fusion prend habituellement de 45 à 60 jours après la signature de l’entente définitive pour la préparation de la circulaire de sollicitation de procurations et son envoi par la poste, et la tenue de l’assemblée des actionnaires requise. Le délai avant la signature de l’entente varie en fonction des circonstances, y compris le temps nécessaire pour la vérification diligente et la préparation et la négociation de l’entente finale.

Offres publiques d’achat

Une offre publique d’achat est une offre d’achat présentée à chacun des actionnaires de la société cible. Dans le cadre de cette procédure, l’initiateur envoie une offre d’achat et une note d’information directement à tous les actionnaires de la société cible. Les administrateurs de la société cible doivent également envoyer une circulaire aux actionnaires contenant leur recommandation sur l’offre (recommandation d’accepter l’offre ou de la refuser, ou absence de recommandation). Les actionnaires de la société cible peuvent accepter l’offre et déposer leurs actions ou ignorer l’offre et conserver leurs actions.

Même si la majorité des actionnaires acceptent l’offre d’achat, cette dernière ne liera pas les actionnaires qui ne l’ont pas acceptée. Toutefois, si l’initiateur acquiert 90 % ou plus des actions de la société cible, autres que celles qu’il détenait déjà avant le lancement de l’offre, il peut « évincer » les actionnaires restants en leur versant la même contrepartie que celle prévue dans l’offre d’achat, et par le fait même acquérir les actions restantes de la société. Si l’initiateur n’acquiert pas au moins 90 % des actions et souhaite acquérir la totalité de la société, il doit procéder à une opération d’acquisition ultérieure, habituellement au moyen d’une fusion approuvée par les actionnaires, en vue d’acquérir les actions restantes. Si l’initiateur s’est conformé aux exigences de déclaration prescrites dans l’offre d’achat initiale et offre la même contrepartie dans le cadre de l’opération d’acquisition ultérieure, il peut généralement exercer les droits de vote rattachés aux actions qu’il a acquises dans le cadre de l’offre initiale. C’est la raison pour laquelle l’initiateur fixera généralement une condition à son obligation d’acquérir les actions visées par l’offre d’achat, à savoir que les 2/3 des actions en circulation doivent avoir été déposées dans le cadre de l’offre d’achat afin qu’il dispose des droits de vote nécessaires pour approuver une opération d’acquisition ultérieure, au besoin.

Aux termes des règles relatives aux offres publiques d’achat, une offre doit pouvoir être acceptée pendant au moins 105 jours après son lancement afin de donner suffisamment de temps aux actionnaires pour l’évaluer et au conseil d’administration de la société cible, si celui‑ci n’appuie pas l’offre, pour chercher une solution de rechange à l’opération ou pour convaincre les actionnaires de ne pas l’accepter. Les offres publiques d’achat peuvent être utilisées dans le cadre d’acquisitions « amicales », où la cible et l’initiateur auront bien souvent conclu une entente avant le lancement de l’offre aux termes de laquelle le conseil d’administration de la cible convient d’appuyer l’offre. Toutefois, au cours des dernières années, la complexité accrue des offres publiques d’achat et le temps nécessaire à leur réalisation ont fait en sorte que ce type d’opération est généralement utilisé uniquement pour effectuer une offre d’achat hostile lorsque le conseil d’administration de la société cible n’appuie pas la proposition d’acquisition.

TACTIQUES DE DÉFENSE

Lorsqu’une société ouverte fait l’objet d’une proposition d’acquisition non sollicitée et que son conseil d’administration considère que l’offre n’est pas dans l’intérêt de la société, elle dispose de mesures de défense pour la contrer.

Initialement, la société cible communique sans équivoque à ses actionnaires les motifs pour lesquels l’offre hostile n’est pas convenable. Il peut également arriver qu’elle tente d’inciter un autre initiateur (« chevalier blanc ») à présenter une offre concurrente supérieure ou à conclure avec elle une opération de financement ou d’aliénation rendant la société cible moins attrayante pour l’initiateur de l’offre hostile. Depuis longtemps, les sociétés adoptent automatiquement des régimes de droits des actionnaires (fréquemment appelés « pilules empoisonnées ») ayant comme résultat de diluer grandement les actions de l’initiateur de l’offre et de rendre l’acquisition plus coûteuse dans le cadre d’une offre non sollicitée. Toutefois, en raison des modifications récemment apportées aux règles relatives aux offres publiques d’achat, ces régimes sont moins utiles qu’avant. Dans tous les cas, la position des tribunaux et des organismes de réglementation en valeurs mobilières au Canada est que les conseils d’administration des sociétés cibles ne peuvent pas refuser tout simplement une offre non sollicitée; ils doivent éventuellement laisser les actionnaires décider s’ils déposent ou non leurs actions. À ce stade, il revient aux actionnaires de déterminer l’issue de l’opération et le sort de la société.

CONCLUSION

En raison du nombre de plus en plus élevé de producteurs autorisés qui devraient rejoindre les sociétés existantes au sein de l’industrie du cannabis, certaines sociétés subiront vraisemblablement des pressions afin de stimuler leur croissance au moyen d’acquisitions, alors que d’autres saisiront l’occasion pour miser sur une stratégie de sortie en faisant l’objet d’une acquisition.

Les acheteurs et les vendeurs potentiels doivent garder à l’esprit que le cadre réglementaire entourant les acquisitions de sociétés ouvertes et de sociétés fermées à grand nombre d’actionnaires est complexe, et que de telles opérations nécessitent la conformité à des exigences procédurales, réglementaires et de déclaration importantes.