Très attendue par la doctrine et les praticiens, la publication tardive du décret n°18-284 du 18 avril 2018 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme n’a pas fait l’unanimité au sein de la communauté juridique.

Décret n°18-284 du 18 avril 2018

L’obligation pour les sociétés non cotées et les entités immatriculées au registre du commerce et des sociétés d’obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées relatives à leurs bénéficiaires effectifs a fait l’objet d’une réelle série législative[1] dont le dernier épisode fut la publication tardive du décret n°18-284 du 18 avril 2018 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (« le décret »). Alors que cette obligation est applicable depuis le 1er août 2017 concernant les sociétés et entités nouvellement immatriculées et depuis le 1er avril 2018 pour les sociétés et entités déjà constituées, les dispositions du décret relatives aux sociétés concernées ne sont entrées en vigueur que le 21 avril 2018, soit plus de trois semaines après la date limite de dépôt des déclarations.

S’il est vrai que le décret apporte des précisions relatives à la définition des bénéficiaires effectifs (1) et à l’identification d’un bénéficiaire effectif par défaut (2), il fait toutefois l’impasse sur de nombreuses interrogations pourtant soulevées par la doctrine et les associations professionnelles, laissant ainsi un sentiment d’inachevé, voire de frustration (3).

Une définition du bénéficiaire effectif est bien présente dans le Code monétaire et financier. Effectivement, selon les termes de l’article L.561-2-2 de ce code, est un bénéficiaire effectif la ou les personnes physiques :

« 1° Soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; 2° Soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée ».

En ce qui concerne les sociétés, l’article R.561-1 du Code monétaire et financier précisait jusqu’alors que le bénéficiaire effectif désigne :

« la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d'administration ou de direction de la société ou sur l'assemblée générale de ses associés ».

Ainsi, pour les sociétés, le bénéficiaire effectif était désigné soit au moyen d’un critère capitalistique, soit, à défaut, au moyen d’un critère de contrôle. Le recours à ces deux critères n’est pas modifié par le nouveau décret. Toutefois, le décret apporte des précisions sur le critère de contrôle. En effet, désormais l’article R.561-1 du Code monétaire et financier dispose que pour les sociétés, le bénéficiaire effectif désigne :

« la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société au sens des 3° et 4° du I de l'article L. 233-3 du code de commerce ».

La référence à l’article L.233-3, I, 3° et 4° du Code de commerce, laquelle avait été recommandée par l’ANSA, est saluée par la doctrine[2]. Ainsi, le critère du contrôle est réduit aux deux cas suivants :

Grâce à cet ajout, l’article R.561-1 du Code monétaire et financier gagne en précisions et l’identification du bénéficiaire effectif est facilitée. Néanmoins, deux remarques s’imposent :

Premièrement, il est à noter que les termes « sur les organes de gestion, d'administration ou de direction de la société ou sur l'assemblée générale de ses associés » ont disparu de l’article R.561-1 du Code monétaire et financier. Cette modification est d’importance minime dans la mesure où l’article L.233-3, I, 3° et 4° du Code du commerce reprend ces termes. Reste cependant, l’hypothèse où la personne détermine en fait des décisions collectives qui ne sont pas prises en assemblées générales mais par d’autres moyens comme par exemple lorsque les décisions collectives sont adoptées dans un acte. Cette dernière hypothèse n’est pas envisagée par le décret.

Deuxièmement, alors que les articles L.561-2-2 et R.561-1 du Code monétaire et financier font mention de « la ou les personnes physiques » lorsqu’il s’agit de déterminer le bénéficiaire effectif, il aurait été préférable que l’article R.561-1 du Code monétaire et financier vise également l’article L.233-3, III du Code de commerce. En effet, ce dernier fait référence aux cas de contrôle conjoint[3].

Le décret apporte une autre précision, même si celle-ci semble évidente. Il mentionne que lorsque qu’aucun bénéficiaire effectif n’a pu être déterminé à l’aide des critères mentionnés précédemment, alors c’est le représentant légal de la société ou de l’entité qui sera désigné comme étant le bénéficiaire effectif[4]. Cette désignation du bénéficiaire effectif par défaut était prévue dans le texte de la directive précitée du 20 mai 2015 et en pratique elle était déjà présente dans les formulaires des sociétés à immatriculer élaborés par de nombreux greffes de tribunaux de commerce. Le décret a le mérite d’aller apparemment jusqu’au bout de la précision en ajoutant deux cas.

D’une part, le décret prévoit que lorsque le représentant légal est une personne morale, alors le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement cette personne morale. D’autre part, si la société est étrangère, alors c’est le « dirigeant équivalent » qui est désigné comme bénéficiaire effectif.

La publication du décret n’a pas totalement satisfait la doctrine et les praticiens[5]. Alors que ceux-ci avaient formulé des interrogations, notamment au regard de situations complexes telles que la délicate désignation des bénéficiaires effectifs en présence de trusts, de FCPR ou de société mère cotée, la quasi-totalité d’entre elles n’ont pas trouvé de réponse dans le décret. Même la question du calcul de la détention indirecte du capital, question qui se pose pourtant beaucoup dans des groupes de sociétés, n’a pas été abordée. Pour rappel, le bénéficiaire effectif peut être désigné au moyen d’un critère capitalistique, l’article R.561-1 du Code monétaire et financier disposant que le bénéficiaire effectif peut s’entendre de « la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société ». Reste à savoir, quelle méthode adopter pour calculer le seuil de 25% du capital en cas de détention indirecte[6]. D’un côté, l’ACPR et l’AMF ont recours à la méthode du produit des participants indirects, de l’autre, le critère de la détention de la majorité est favorisé par la doctrine[7] . Il est à noter également que le Conseil d’État estime que la méthode du produit n’est applicable que si la loi le prévoit expressément[8] . Il aurait donc été opportun que le décret tranche le débat de la méthode applicable pour calculer ce seuil. À l’image de cette « occasion manquée »[9], il semble que la question de la détermination du bénéficiaire effectif n’a pas fini de faire couler de l’encre !

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