Una reciente sentencia del Tribunal Supremo ha vuelto a poner el foco sobre la situación de los consejos incompletos y su capacidad para adoptar acuerdos. Dicha resolución ofrece la oportunidad para revisar diversas cuestiones en torno al funcionamiento del consejo como el redondeo por exceso o defecto en determinados cómputos o los requisitos de constitución en función del consejo real o el consejo legal.

1. Convocatoria de la junta por un consejo incompleto

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2019 resuelve un asunto en el que, en una sociedad constituida por tres socios que a la vez son administradores, uno de ellos quien a su vez es presidente del consejo de administración dimite. Esa dimisión comporta que el consejo formado inicialmente por tres miembros quede constituido por solo dos. Ese consejo, de dos miembros y sin presidente, convoca la junta general, junta que se celebra con la presencia del dimisionario y adopta determinados acuerdos. El administrador dimisionario en su condición de socio impugna dichos acuerdos sociales alegando el defecto de convocatoria.

El supuesto de hecho presenta ciertas particularidades ya que el socio que ahora impugna la celebración de la junta por un defecto de convocatoria había instado a los dos consejeros restantes a convocarla y con un orden del día sustancialmente idéntico al que utilizaron en la convocatoria de la junta impugnada. Es evidente que esta conducta del recurrente choca con la buena fe, y así lo entendieron el juzgado y la audiencia. Pero el hecho de que la conducta fuera contraria a la buena fe no constituirá el fundamento principal de la sentencia del Tribunal Supremo.

El recurrente va a sostener que las normas de convocatoria de la junta son de Derecho necesario y su infracción necesariamente conlleva, por tanto, la invalidez de los acuerdos adoptados en la junta defectuosamente convocada. 

Conforme al art. 247.2 LSC, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que “concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”. Esta mayoría sólo puede referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento.

La RDGRN de 14 de marzo de 2016, y el art. 171 LSC señalan que, para el caso de “cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración”, cualquier socio queda habilitado para instar la convocatoria judicial de junta. Esto confirma que, en caso de cese de la mayoría, el consejo no puede constituirse válidamente, como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración. Lo que no sucede si el cese no ha afectado a la mayoría de los consejeros. 

La habilitación que el art. 171 LSC confiere a cualquiera de los administradores que permanecen en el cargo para convocar la junta general cuando se produce alguno de los cuatro supuestos especiales que prevé (muerte o de cese del administrador único, muerte o de cese de todos los administradores solidarios, muerte o de cese de alguno de los administradores mancomunados y muerte o cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración) implica que, en el resto de casos, el consejo puede constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.

Es decir, al no tratarse de un consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante.

En consecuencia, si como es el caso, el consejo de administración se compone de tres miembros y puede quedar válidamente constituido con el acuerdo de dos de ellos, no se da el supuesto de hecho previsto en el art. 171 LSC. Por lo que el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día. Esta interpretación también tiene apoyo en el art. 141 RRM, del que se desprende que, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepte el cargo la mayoría de los componentes designados, para que el órgano quede válidamente constituido.

Obsérvese que el Tribunal Supremo no considera que el Consejo pueda constituirse con solo dos de sus tres miembros con cargo vigente a los solos efectos de convocar la junta como un mecanismo para evitar la acefalia, sino que tiene una composición genuinamente suficiente para actuar, convocando la junta o realizando otros actos propios de su competencia.

2. Computo de la mayoría de constitución

Como se ha podido observar, el Tribunal Supremo valida la celebración del consejo, en la medida en que el mismo se puede constituir con dos de sus miembros, que constituyen una mayoría sobre el consejo legal de tres, respetando por tanto la condición que impone el artículo 247 LSC.

Otra reciente sentencia de 12 de noviembre de 2018, en este caso de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, analiza un supuesto en el que la actora sostuvo la nulidad de un consejo celebrado por haberse constituido sin el quorum estatutario necesario, dado que los estatutos exigían la presencia de la mitad más uno de sus componentes y solo estuvieron presentes dos de ellos, cuando el consejo estaba también integrado por tres miembros. La previsión de que la constitución exige la presencia de la mitad más uno, que en un consejo de tres implica matemáticamente que deban concurrir dos y medio, es habitual en muchos estatutos, ya que es la dicción que tenía el antiguo artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas, a diferencia del actual artículo 247 LSC que se refiere a la mayoría absoluta de sus miembros, lo que se cumple con dos de tres.

La sentencia dilucida cuál debe ser la mayoría en este caso. Aunque la cuestión suscita dudas de derecho, el Tribunal Supremo estima que el consejo se constituyó válidamente computando el redondeo por defecto. Para ello refleja que la Dirección General de los Registros y del Notariado siempre amparó la idea de que en la medida de lo posible debe preservarse el funcionamiento del órgano de administración (Resoluciones de 31 de julio de 2014 y 3 de agosto de 2016), lo que casa mal con una interpretación de los preceptos legales y estatutarios que conduzca a que sea necesaria la asistencia de todos los miembros del consejo para garantizar su válida constitución.

Esta solución, que ya había sido acogida en sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1971 y 4 de febrero de 1972, resulta válida tanto en los supuestos en que el consejo se constituye con solo dos de sus miembros por incomparecencia del tercero como por haber quedado vacante la plaza. No obstante, en este caso el consejo deberá bien optar por la cooptación cuando sea una anónima y tenga la posibilidad de incorporar a un accionista al consejo o bien, en todos los demás casos, por convocar la junta, al objeto de que en ella se designe un consejero que permita completar regularmente el órgano.

3. Consejo real frente a consejo legal

La conservación de la capacidad de actuar del consejo que subyace en las anteriores resoluciones no alcanza a situaciones en las que, pese a haber un número de consejeros que permitirían la conformación de un órgano colegiado, dicho número no es superior a la mitad de miembros que la junta decidió nombrar como consejeros.

Este es el supuesto resuelto por la Resolución de la DGRN de 31 de julio de 2014. La junta había nombrado un consejo de seis miembros de los cuales la mitad habían dimitido de sus cargos quedando el consejo incompleto conformado por tres miembros. Volviendo al artículo 247 LSC, la exigencia de que para la válida constitución concurran la mayoría de los vocales debe entenderse referida respecto al número de consejeros previstos en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento por la junta y, por tanto, a lo que se conoce como el consejo legal como contraposición al consejo real, que lo componen los consejeros con cargo vigente.

Así, y siguiendo con el ejemplo expuesto, el consejo con seis consejeros designados y solo tres con cargo vigente no podría actuar como un órgano colegiado y, si fueran cuatro los consejeros con cargo vigente, sí podría constituirse, pero siempre que concurrieran los cuatro, ya que de lo contrario no se cumpliría con el requisito de que la mayoría de sus miembros viniera referida al consejo legal y no al consejo real, respecto del que sí serían mayoría tres miembros. A esta misma solución apuntó el Auto de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012 pronunciándose sobre unas medidas cautelares y la sentencia del mismo órgano de 27 de abril de 2012 y la resolución de la DGRN de 15 de octubre de 2012.

Esa incapacidad para funcionar como órgano colegiado no obsta a que cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo pueda y deba convocar la junta general para el nombramiento de los administradores, cuando el cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, provoque la acefalia descrita, conforme a lo previsto en el artículo 171 LSC.

4. Redondeo por exceso o por defecto

Las sentencias citadas abogan por el redondeo por defecto cuando el resultado necesario para constituir la mayoría de constitución tiene como umbral una fracción. Así, la mitad más uno de tres sería dos y medio, y de cinco sería tres y medio, problema que no se plantea cuando el número de consejeros es par. En los supuestos anteriores, la jurisprudencia viene reconociendo que se cumple la regla de la mitad más uno, cuando concurren dos de tres o tres de cinco, redondeando por tanto por defecto.

Sin embargo, la solución es distinta cuando la fracción debe resolverse por exceso o por defecto para determinar si ha votado una mayoría suficiente para acordar la delegación permanente de facultades del consejo, mayoría que requiere dos tercios. Así, en un consejo de cinco, dos tercios se alcanzarían con el 3,3 de los miembros. Entiende en este caso la DGRN, véase por ejemplo la resolución de 25 de mayo de 1998, que el redondeo debe realizarse por exceso, de modo que será necesario el voto favorable de cuatro de los cinco consejeros.

Obsérvese que la motivación no es matemática. En el mismo supuesto, para constituirse el consejo, cuando los estatutos exigen mitad más uno, necesitaría 3,5 y se practica el redondeo por defecto, mientras que con 3,3 se va a practicar por exceso. La razón es que mientras en el primer caso se pretende proteger el funcionamiento del consejo frente a su inoperatividad, en el nombramiento del consejero delegado, debe exigirse una mayor representatividad del órgano de administración para que este autorice la delegación permanente de las facultades que le son propias.