En droit belge, l’assujettissement au régime de sécurité sociale des travailleurs indépendants est régi par l’arrêté royal n° 38 du 27 juillet 1967 organisant le statut social des travailleurs indépendants. L’article 3, § 1er, al. 4 de cet arrêté royal prévoit que les personnes désignées comme mandataires dans une société assujettie à l’impôt belge des sociétés ou à l’impôt belge des non-résidents sont présumées, de manière irréfragable, exercer, en Belgique, une activité professionnelle en tant que travailleur indépendant.

Dans un arrêt du 3 novembre 2004, la Cour constitutionnelle a considéré que cet article violait la Constitution en ce qu’il n’autorise pas la personne désignée comme mandataire dans une société belge à établir, lorsque cette personne gère en Belgique une telle société, qu’elle n’exerce pas d’activité professionnelle de travailleur indépendant au sens de l’arrêté royal n° 38 (C.A., arrêt n° 176/2004 du 3 novembre 2004, Arr. C.A., 2004, p. 2029). En revanche, elle n’a pas considéré cet article comme inconstitutionnel en ce qui concerne les mandataires gérant de l’étranger une société belge.

Depuis l’arrêt de la Cour constitutionnelle, en droit belge, la présomption demeure donc irréfragable pour les personnes désignées comme mandataires dans une société belge et qui exercent leur mandat depuis l’étranger. Selon l’Institut National d’Assurances Sociales pour Travailleurs Indépendants (l’INASTI), cela concerne tous les mandataires ayant leur résidence principale à l’étranger ou exerçant leur activité principale à l’étranger. Indépendamment de l’exercice effectif de leur mandat à l’étranger, ces personnes sont assujetties d’office, en Belgique, au régime de sécurité sociale des travailleurs indépendants.

Dans un arrêt du 27 septembre 2012, la Cour de Justice de l’Union européenne a toutefois jugé l’article 3, § 1er, al. 4 de l’arrêté royal n° 38 contraire au droit de l’Union européenne, dans la mesure où il permet à un État membre de réputer, de manière irréfragable, comme étant exercée sur son territoire, une activité de gestion d’une société soumise à l’impôt de cet Etat membre exercée à partir d’un autre État membre (C.J.U.E., 27 septembre 2012, affaire C-137/11, Partena ASBL contre Les Tartes de Chaumont-Gistoux SA).

Le règlement européen n° 883/2004 (anciennement n° 1408/71) précise les règles de coordination des systèmes de sécurité sociale. Ces règles permettent aux personnes qui se déplacent à l’intérieur de l’Union européenne d’être soumises au régime de sécurité sociale d’un seul État membre.

La réglementation européenne désigne comme Etat membre compétent en matière de sécurité sociale, l’Etat membre dans lequel la personne exerce une activité salariée ou non salariée, sous réserve des règles particulières applicables en matière de détachement et d’occupation simultanée sur le territoire de plusieurs Etats membres qui prévoient d’autres critères de rattachement subsidiaires tels que ceux de l’État de résidence, de l’État du siège de l’entreprise, ou du lieu dans lequel la personne a le centre d’intérêt de ses activités.

Selon la Cour :

  1. La démarche préalable et nécessaire, imposée par la réglementation européenne en vue de déterminer l’Etat membre compétent en matière de sécurité sociale, est donc bien celle qui consiste à déterminer le lieu d’exercice de l’activité professionnelle du travailleur. La notion de « lieu d’exercice » d’une activité relève du droit de l’Union et de l’interprétation qu’en donne la Cour de justice. Elle doit être entendue comme désignant le lieu où, concrètement, la personne concernée accomplit les actes liés à cette activité.
  2. Après avoir déterminé le lieu d’exercice d’une activité sur base de cette définition, l’activité peut être qualifiée de « salariée » ou « non salariée » conformément à la législation de l’Etat membre (ou des Etats membres) dans lequel l’activité est exercée concrètement. Ces notions relèvent bien quant à elles des législations des États membres sur le territoire desquels les activités salariées ou non salariées sont exercées.
  3. L’Etat membre compétent en matière de sécurité sociale est ensuite désigné conformément aux règles de coordination posées par le Règlement européen n° 883/2004, et le régime de sécurité sociale applicable pour l’activité concernée est défini conformément à la législation de l’Etat membre désigné.
  4. En présumant que les personnes désignées comme mandataires dans une société belge sont considérées, de manière irréfragable, comme exerçant, en Belgique, une activité professionnelle en tant que travailleur indépendant, la réglementation belge est contraire au droit de l’Union puisqu’en application des règles rappelées ci-dessus, un autre Etat membre que la Belgique pourrait être désigné pour ces personnes comme compétent en matière de sécurité sociale.