Het gerechtshof Den Bosch heeft op 29 november 2016 een opmerkelijke uitspraak gedaan in de Eindhovense zaak over de vraag of sprake is van een grensoverschrijdend belang bij de concessies voor de exploitatie van de gemeentelijke abri's en reclamezuilen (ECLI:NL:GHSHE:2016:5304). Deze zaak ging, kort samengevat, over het volgende.

De Stichting Eindhoven Marketing – een stichting die van de gemeente Eindhoven het exclusieve recht heeft gekregen voor het maken van reclame in de openbare ruimte – heeft voornoemde exploitatierechten onderhands, zonder voorafgaande bekendmaking, gegund aan Exterion Media en Clear Chanel. JCDecaux viste achter het net. JCDecaux heeft in kort geding, en vervolgens in hoger beroep, ingrijpen in de gesloten concessieovereenkomsten gevorderd. Volgens JCDecaux hebben de concessies namelijk een grensoverschrijdend belang en hadden deze om die reden niet zonder transparantie in de markt gezet mogen worden. De met de concessie gemoeide waarde van circa 60 miljoen euro, is volgens JCDecaux voldoende om aan te nemen dat sprake was van een grensoverschrijdend belang. Het hof Den Bosch gaat daar niet in mee.

Voordat we toekomen aan de overwegingen van het hof Den Bosch, allereerst iets over de juridische achtergrond. Ten tijde van het sluiten van de concessieovereenkomsten golden de Europese aanbestedingsregels niet voor dienstenconcessies, zoals hier aan de orde. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie moeten aanbestedende diensten bij het vergeven van dergelijke concessieovereenkomsten echter wel de fundamentele regels van het VWEU (Werkingsverdrag), meer in het bijzonder het transparantiebeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, in acht nemen wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang (zie bijvoorbeeld HvJEU 14 november 2013, zaak C-221/12 Belgacom, ECLI:EU:C:2013:736, HvJEU 6 oktober 2016, zaak C-C-318/15 Tecnoedi, ECLI:EU:C:2016:747). Dat betekent dat een aanbestedende dienst, indien een dienstenconcessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, in ieder geval een passende mate van openbaarheid moet betrachten bij de aankondiging en het vergeven van die concessieovereenkomst, waarbij alle geïnteresseerden gelijke kansen krijgen. Of sprake is van een grensoverschrijdend belang moet volgens deze Europese rechtspraak worden vastgesteld aan de hand van objectieve criteria, waaronder de waarde van de concessie in samenhang met de plaats van de uitvoering en de technische aspecten daarvan. Inmiddels zijn voor dienstenconcessies specifieke aanbestedingsregels geformuleerd in richtlijn 2014/23/EU, die is geïmplementeerd in de (per 1 juli 2016 gewijzigde) Aanbestedingswet 2012.

Het hof Den Bosch verwijst naar voornoemd Tecnoedi-arrest en de daarin opgenomen regel dat een grensoverschrijdend belang kan worden vastgesteld op basis van objectieve criteria, zoals de plaats van uitvoering, de technische aspecten en het economisch belang van de concessie. Daaraan voegt het hof toe dat van belang kan zijn of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten (geen schijnklachten) hebben geuit en dat de aanwezigheid van een grensoverschrijdend belang niet te snel moet worden aangenomen. Vervolgens oordeelt het hof dat (i) het feit dat JCDecaux een Franse moedermaatschappij heeft en ook Clear Channel en Exterion Media deel uitmaken van een internationaal concern, (ii) het feit dat andere vergelijkbare concessies (Europees) worden aanbesteed, (iii) het feit dat de inmiddels voor dienstenconcessie geldende drempelwaarde wordt overschreden en (iv) het feit dat de concessieovereenkomsten worden uitgevoerd in de grensstreek, onvoldoende zijn om een grensoverschrijdend belang aan te nemen. Volgens het hof Den Bosch is niet concreet gebleken dat er daadwerkelijk interesse vanuit het buitenland zal zijn en is er om die reden onvoldoende grond voor de conclusie dat sprake is van een grensoverschrijdend belang. Het hof Den Bosch wijst de vorderingen van JCDecaux dan ook af.

Deze uitspraak staat haaks op de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 25 oktober 2016 waarin vrijwel dezelfde kwestie voorlag (ECLI:NL:GHDHA:2016:3169). Het hof Den Haag heeft daarin het gemeentelijk vervoersbedrijf Rotterdam (RET), dat zonder voorafgaande bekendmaking en/of transparante procedure een concessieovereenkomst voor het exploiteren van haar reclame-arsenaal had vergeven aan Exterion Media, teruggefloten. Het hof Den Haag komt namelijk, onder verwijzing naar dezelfde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, tot de conclusie dat deze concessie wel degelijk een grensoverschrijdend belang heeft. Anders dan het hof Den Bosch, meent het hof Den Haag dat daarvoor niet is vereist dat buitenlandse partijen daadwerkelijk interesse in de opdracht hebben getoond. De met de concessie gemoeide omzet van circa 100 miljoen euro is volgens het Hof zo substantieel dat een reële mogelijkheid bestaat dat partijen uit andere lidstaten interesse in de opdracht hebben. Daarbij acht het hof Den Haag – weer in tegenstelling tot het hof Den Bosch – wel van belang dat de drie grote spelers op deze markt, Clear Chanel, Exterion Media en JCDecaux, alle drie deel uitmaken van internationale concerns. Interesse uit het buitenland kan er ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich in Nederland hebben gevestigd of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd, aldus het Haagse hof. De vorderingen van JCDecaux tot ingrijpen in deze concessieovereenkomst werden dan ook wel toegewezen en het hof Den Haag heeft RET geboden om, voor zover zij de concessie nog wenst te vergeven, deze aan te kondigen met inachtname van het daaromtrent (inmiddels) bepaalde in de Aanbestedingswet 2012.

Hoe nu verder?

JCDecaux heeft aangekondigd in cassatie te gaan tegen het arrest van het hof Den Bosch. In het licht van de Europese rechtspraak, verwachten wij dat zij daarin succesvol zal zijn en dat het arrest geen stand zal houden. Immers, de lijn in de Europese rechtspraak is duidelijk; er moet gekeken worden naar de waarde van de concessie in samenhang met de plaats van de uitvoering en de technische aspecten ervan. Uit deze rechtspraak volgt niet dat daadwerkelijk belangstelling moet zijn getoond door een onderneming die (alleen) is gevestigd in het buitenland, zoals het hof Den Bosch kennelijk aanneemt. In tegendeel, er moet juist op basis van objectieve criteria worden beoordeeld of sprake is van een grensoverschrijdend belang. Ook valt de door het hof Den Bosch kennelijk als uitgangspunt genomen regel, dat niet te snel zou mogen worden aangenomen dat sprake is van een grensoverschrijdend belang, op geen enkele wijze uit de Europese rechtspraak te herleiden. Nu – net als in de zaak die voorlag bij het hof Den Haag – sprake lijkt te zijn van een concessie met een waarde ruim boven de inmiddels geldende drempel (van EUR 5.186.000,-), van een markt die wordt beheerst door internationale ondernemingen en het uitvoeringsgebied bovendien dicht bij de landsgrens ligt, kan de conclusie wat ons betreft niet anders zijn dan dat wel degelijk het geval is.

Hoewel op dit moment de lijn van de Nederlandse gerechtshoven niet duidelijk is

– het hof Den Bosch en het hof Den Haag lijken lijnrecht tegenover elkaar te staan

– verdient het wat ons betreft dus aanbeveling om uit te gaan van de juistheid van het arrest van het hof Den Haag. Wij adviseren gemeenten en andere aanbestedende diensten, die voor de vraag staan of een door hen te sluiten overeenkomst een grensoverschrijdend belang heeft, dan ook om zich niet op het verkeerde been te laten zetten door de uitspraak van het hof Den Bosch.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze aanbestedingsrechtadvocaten.