Op 5 juni jl. heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangwekkende uitspraak gedaan met betrekking tot de reikwijdte van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van karteldeelnemers. In antwoord op een prejudiciële vraag van het Oostenrijkse Hooggerechtshof bepaalt het Hof dat er onder het Europese mededingingsrecht in principe een verhaalsmogelijkheid moet zijn voor schade die afnemers hebben geleden als gevolg van zogeheten ‘umbrella effects’ of ‘umbrella pricing’. Met die termen wordt gedoeld op de prijsopdrijvende werking als gevolg van kartelvorming op producten van ondernemingen die niet aan een kartel deelnemen, maar ‘onder de paraplu van een kartel’ een hogere prijs kunnen berekenen dan zij – bewust of onbewust – onder normale concurrentie­voorwaarden zouden hebben kunnen doen. De uitspraak breidt de mogelijkheden voor privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht uit, maar vormt gelijktijdig een beperking van de civielrechtelijke autonomie van de Lidstaten.

De uitspraak van het EU Hof van Justitie (“EU HvJ”)[1] moet worden gelezen tegen de achtergrond van het notoire ‘liftenkartel’ dat vanaf de jaren ’80 de mededinging op de Europese markten voor de installatie en het onderhoud van liften en roltrappen door verregaande mededingingsbeperkende afspraken verstoorde. ÖBB Infrastruktur AG (“ÖBB”), een dochter van de Oostenrijkse nationale spoorwegen, had als afnemer liften gekocht van niet in het liftenkartel betrokken ondernemingen. ÖBB stelt zich in de schadevergoedingsprocedure op het standpunt dat zij als afnemer van deze zg. kartelbuitenstaanders schade heeft geleden doordat ook deze liftproducenten, in het kielzog van het kartel, hogere prijzen in rekening hebben gebracht dan zij onder normale marktomstandigheden d.w.z. zonder het kartel zouden hebben gedaan. Deze op het oog ‘faire’ vordering stuit naar Oostenrijks recht echter af op een gebrek aan ‘adequaat causaal verband’[2]; één van de vereisten om tot een schadevergoeding op grond van niet-contractuele aansprakelijkheid te komen. Daarnaast overwoog het Hooggerechtshof dat een dergelijke vordering ook zou struikelen over het relativiteitsvereiste, omdat de geschonden norm – het kartelverbod – zich niet zou uitstrekken tot de bescherming van afnemers zoals ÖBB tegen de zg. ‘umbrella pricing’ als gevolg van het prijsopdrijvend effect van het kartel. Het feit dat het Oostenrijkse recht de aansprakelijkheid voor ‘umbrella pricing’ daarmee categorisch van schadevergoeding uitsluit was aanleiding voor het Hooggerechtshof om het EU HvJ te vragen of deze praktijk zich wel verdraagt met het Europees recht en in het bijzonder met het Europees kartelverbod in artikel 101 VWEU.

Opmerking verdient dat geen van de belanghebbenden die opmerkingen bij het EU HvJ hebben ingediend, met uitzondering van de karteldeelnemers, heeft betwist dat dit fenomeen van ‘umbrella pricing’ in bepaalde omstandigheden als één van de mogelijke gevolgen van een kartel wordt erkend.[3]

Het EU HvJ wijst er, onder verwijzing naar het arrest Manfredi[4] allereerst op dat “een ieder vergoeding van geleden schade kan vorderen wanneer er een causaal verband bestaat tussen die schade en een door artikel 101 VwEU verboden [gedraging]“, zoals een kartel­afspraak. Het is aan de lidstaten om in hun interne rechtsorde regels vast te stellen om dit schadevergoedingsrecht te kunnen uitoefenen, met inbegrip van de voorwaarden voor ‘causaal verband’, waarbij dan wel de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht moeten worden genomen om rechtsongelijkheid tussen justitiabelen in verschillende lidstaten te voorkomen en de volle werking van het Unierecht te garanderen. Aan die volle werking zou volgens het EU HvJ afbreuk worden gedaan indien het nationale recht het schadevergoedingsrecht volledig zou uitsluiten indien geen ‘causaal verband’ kan worden aangenomen in de zin dat de betrokkene geen contractuele band had met een karteldeelnemer maar wel met een kartelbuitenstaander, wiens prijsbeleid echter bepaald is door het prijsopdrijvend effect van het kartel en de vervalsing van de concurrentie in de gehele markt.

Het EU HvJ komt dan ook tot het oordeel dat artikel 101 VWEU in weg staat aan een uitlegging en toepassing van het interne recht van een lidstaat op grond waarvan het om juridische redenen categorisch is uitgesloten dat er sprake kan zijn van civielrechtelijke aansprakelijkheid wegens ‘umbrella pricing’[5]. Het EU HvJ bevestigt dat een benadeelde van ‘umbrella pricing’ vergoeding van de geleden schade van de leden van het kartel moet kunnen vorderen, ook al heeft hij geen contractuele band met hen. Dit kan wanneer vast staat“dat dit kartel in concrete omstandigheden van de zaak en met name gelet op de specifieke kenmerken van de betrokken markt ertoe kan leiden dat autonoom opererende derden een beschermde prijs[6] toepasten en de kartelleden niet onwetend konden zijn van die omstandigheden en kenmerken”. Het staat vervolgens aan de verwijzende rechter om na te gaan of die voorwaarden zijn vervuld, aldus het EU HvJ.[7]

Naar aanleiding van opmerkingen van de liftproducenten Kone en Otis dat het toestaan van schadevergoedingsacties voor ‘umbrella pricing’ er toe kan leiden dat karteldeelnemers ervan afzien de mededingingsautoriteiten te helpen bij het kartelonderzoek (door middel van een beroep op de clementieregeling), oordeelt het EU HvJ dat de clementieregeling er niet toe kan leiden dat particulieren niet het recht hebben om voor nationale rechterlijke instanties vergoeding te vorderen van de schade die zij hebben geleden wegend e schending van artikel 101 VWEU.

Nuttige nadere wenken voor de nationale rechter van de wijze waarop causaliteit (en adequaat causaal verband) kan worden ingevuld, zijn te vinden in de conclusie van AG Kokott [8] bij het arrest van het EU Hof van Justitie gegeven. Daarin bespreekt Kokott onder welke omstandigheden de schade als gevolg van ‘umbrella pricing’ door karteldeelnemers kan worden voorzien (voorzienbaarheid van de schade ofwel het adequaat causaal verband) en weerlegt daarbij direct een aantal argumenten van de karteldeelnemers. Het is – volgens Kokott – niet juist dat ‘umbrella pricing’ slechts een neveneffect is van een kartel en om die reden niet voorzienbaar is. Vervolgens weerlegt zij het argument van de karteldeelnemers dat het relativiteitsvereiste zou ontbreken omdat de Unierechtelijke mededingingsregels niet strekken ter bescherming tegen schade die door ‘umbrella pricing’ is veroorzaakt. Kokott wijst er ons inziens terecht op dat een verplichting tot schadevergoeding wegens ‘umbrella pricing’ probleemloos kan worden ingepast in het stelsel tot handhaving van de Europese mededingingsregels. De doelstelling van de Europese mededingingsregels is immers de onvervalste mededinging op de Europese interne markt en de instrumenten voor de private en publieke handhaving van het mededingingsrecht staan in dienst van deze doelstelling. De optimale benutting van deze beide stelsels waarborgt het nuttig effect van de mededingings­regels. Tot slot bespreekt Kokott nog dat (een uitbreiding van) de wettelijke aansprake­lijk­heid van karteldeelnemers voor ‘umbrella pricing’ verenigbaar is met de functie van schadevergoeding en geschikt is om de negatieve gevolgen van de gepleegde inbreuken op de mededingingsregels te corrigeren. Zij weerlegt daarbij de bezwaren (schade was niet beoogd, vergoeding van ‘umbrella pricing’-schade is geen middel tot afroming van onrecht­matige winsten en punitief karakter van de schadevergoeding) die door de karteldeelnemers naar voren zijn gebracht.

Opmerking verdient nog dat het Nederlandse schadevergoedingsrecht, dat voor zover hier relevant is neergelegd in artikelen 6:162, 6:163 en 6:98 BW, geen categorische barrières voor dit soort schadevergoedingsclaims opwerpt als het Oostenrijkse nationale recht doet. Niettemin geven de lessen en overwegingen uit dit arrest en de conclusie van AG Kokott, nadere duiding aan Nederlandse rechters over hoe de naar hun aard vage criteria ten aanzien van o.a. relativiteit, causaliteit en toerekenbaarheid in zaken als deze moeten worden ingevuld.

Kort en goed luidt de conclusie van het arrest – gelezen in samenhang met de overwegingen van Kokott – dat karteldeelnemers zich goed bewust moeten zijn van de “neveneffecten” van hun kartelgedragingen. In ieder geval kan niet vooropgesteld worden dat neveneffecten, al dan niet beoogd, nooit voor vergoeding in aanmerking kunnen komen omdat het Unierecht zich niet verzet tegen het toekennen van schadevergoeding wegens ‘umbrella pricing’. Een wijze maar dure les die waarschijnlijk voor een aantal kartels en voor de ontwerp-Richtlijn inzake schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken te laat komt,[9] maar die gedupeerden van kartelschade ongetwijfeld zal inspireren om de jurisprudentie op ten aanzien van ‘umbrella pricing’-schade verder te laten ontwikkelen…