Das Oberlandesgericht München hat in einem bisher unveröffentlichten Hinweisbeschluss[1] die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Celle[2] und des Oberlandesgerichts Düsseldorfs[3] bestätigt, dass für Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen Geschäftsführer wegen Zahlungen trotz Insolvenzreife kein Versicherungsschutz unter einer D&O-Versicherung besteht. Daneben hat das Oberlandesgericht München auch zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Abtretungskonstellationen Stellung bezogen.

Kein Versicherungsschutz für Ansprüche gemäß § 64 GmbHG

Zwar hat das Oberlandesgericht München seine Rechtsauffassung in dem Hinweisbeschluss nicht weitergehend begründet, sondern sich maßgeblich auf die hierzu bereits ergangenen Entscheidungen berufen. Gleichzeitig ist durch die Entscheidung eine sich verfestigende Rechtsprechung zu verzeichnen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass uns keine gegenteilige Entscheidung eines Oberlandesgerichts zur Versicherung von Regress aus § 64 GmbHG bekannt ist. Wie in unserem Quarterly Update 3/2018 weitergehend berichtet, wird die Ablehnung des Versicherungsschutzes maßgeblich darauf gestützt, dass sich der Erstattungsanspruch gemäß § 64 GmbHG von einem versicherten Schadensersatzanspruch unterscheide. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Aspekts, dass der "Erstattungsanspruch eigener Art" auf Rechtsfolgenseite nicht mit einem Schadensersatzanspruch gleichzusetzen sei. Die Zahlung trotz Insolvenzreife führe zu keinem Schaden der Gesellschaft, da durch die Zahlung eine Verbindlichkeit erlösche. Die Zahlung wirke sich lediglich bilanzverkürzend aus. Ein solcher Anspruch sei auch nicht vom Schutzzweck der D&O-Versicherung umfasst.

Für Anspruchsteller und versicherte Personen besteht zunehmend die Unsicherheit und auch das Risiko, dass für etwaige Ansprüche wegen Zahlungen trotz Insolvenzreife kein Versicherungsschutz unter der D&O-Versicherung besteht, sofern dies in den Versicherungsbedingungen nicht klar geregelt ist. Für Versicherer stellt sich bei der fortsetzenden Verfestigung der Rechtsprechung die Frage, ob und inwieweit eine Regulierung entsprechender Ansprüche noch zulässig erfolgen kann. Dies gilt sowohl für die Frage des versicherungsvertraglichen Anspruchs auf Abwehr unbegründeter (versicherter) Ansprüche als auch auf Freistellung begründeter (versicherter) Ansprüche. Für Rechtssicherheit könnte hier allenfalls eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs sorgen. Uns ist derzeit aber nicht bekannt, dass eine entsprechende Streitfrage bereits beim Bundesgerichtshof anhängig ist.

Die praktische Relevanz der Entscheidung nimmt allerdings ab. Spätestens seit der Veröffentlichung der Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle und des Oberlandesgerichts Düsseldorf haben die meisten Versicherer und Makler für eine Klarstellung in den Bedingungen gesorgt, nach der Versicherungsschutz für diese Art der Ansprüche häufig besteht. Unter Berücksichtigung der sich fortsetzenden Rechtsprechung dürfte diese Klarstellung als konstitutiv anzusehen sein.

Volle Darlegungs- und Beweislast liegt bei Anspruchsteller nach Abtretung

Das Oberlandesgericht München hat daneben auch einen Hinweis zur Darlegungs- und Beweislast bei einer Abtretung des Deckungsanspruchs an den Anspruchsteller gegeben. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts München profitiert ein Anspruchsteller nicht mehr von den gesellschaftsrechtlichen Beweislasterleichterungen, wenn er den Haftungs- und Deckungsanspruch in einem Verfahren gegen den Versicherer geltend macht, sondern trägt die volle Darlegungs- und Beweislast. Dies begründet das Oberlandesgericht München überzeugend damit, dass der Grund für die Beweiserleichterung – die Sachnähe des Organwalters – in einem Gerichtsverfahren zwischen Anspruchsteller und Versicherer nicht mehr vorhanden ist. Vielmehr verfüge die anspruchsverfolgende Gesellschaft über eine größere Sachnähe zu dem der Inanspruchnahme zugrunde liegenden Sachverhalt. Gleichzeitig gilt es einer potenziellen Missbrauchsgefahr der Abtretung entgegenzuwirken.

Die insoweit klaren Ausführungen des Oberlandesgerichts München sind für die Praxis zu begrüßen und geben eine klare und überzeugende Antwort auf diese bisher gerichtlich nicht entschiedene Frage. Die Entscheidung steht auch im Einklang mit der von uns vertretenen Auffassung, etwa in dem Verfahren, das der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur ernstlichen Inanspruchnahme[4] zugrunde liegt. Mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts München dürften eine Abtretung und eine daran anschließende Direktklage des Anspruchsstellers gegen den Versicherer noch stärker an Attraktivität verlieren.