Depuis toujours, les employeurs ont tenté d’implanter dans leurs entreprises un processus de sélection leur permettant de mettre la main sur les meilleurs candidats. Cette étape cruciale permet aux employeurs de s’assurer de la fiabilité et des capacités physiques et mentales des travailleurs potentiels qui devront éventuellement offrir une prestation de travail assidue et régulière, soit une des rares obligations dévolues aux travailleurs en matière de relations de travail.

Dans le cadre du processus de sélection, les employeurs voudront ainsi s’assurer que la perle rare sera en mesure d’effectuer l’ensemble de ses fonctions de manière sécuritaire et ce, de façon à respecter leurs obligations en matière de protection de la santé, de la sécurité et de l’intégrité de leurs travailleurs.

Pour ce faire, et afin de s’assurer des capacités réelles de leurs futurs employés, l’on reconnaît aux employeurs le droit de vérifier, lors de leur embauche, que ceux-ci possèdent les qualités professionnelles normales requises pour occuper leurs postes et fonctions.

À la lumière de ce qui précède, il ne peut y avoir de doute sur la légitimité pour un employeur d’exiger que les candidats qu’il choisit pour un poste de travail participent à un processus de sélection pouvant justifier, selon certains critères, un examen physique ou psychologique.

La nature des activités de son entreprise ainsi que les tâches pour lesquelles un employeur envisage l’embauche d’un candidat (son droit de gérance) sont très certainement des critères sur lesquels un employeur peut tout autant justifier la nécessité de recourir à des tests ou questionnaires médicaux.

La législation

Comme pour toutes démarches requises dans le cadre des relations avec ses employés actifs, les employeurs doivent composer avec les limites de leurs droits à sélectionner leurs futurs employés. Il en va notamment du respect de la vie privée, du contrôle dans la cueillette, l’utilisation et la conservation des renseignements personnels et de la discrimination, justifiée ou non, dans le choix des candidats.

Au Québec, les entreprises dont les activités sont réglementées par le droit fédéral sont soumises aux obligations prévues notamment à la Loi canadienne sur les droits de la personne, à la Charte canadienne des droits et libertés et à la Loi sur la protection des renseignements personnels.

D’un autre côté, les entreprises que l’ont dit être de juridiction provinciale sont encadrées par des dispositions similaires prévues notamment à la Charte des droits et libertés de la personne, au Code civil du Québec, à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé et à la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles.

Les principes reconnus

Dans le cadre du processus de recrutement, les employeurs auront tendance à recueillir une multitude d’informations, lesquelles pourront être à « pertinence variable ». En effet, si certaines informations peuvent être indispensables dans la prise de décision et de sélection d’un candidat, il en va tout autrement pour certaines autres.

De façon générale, les tribunaux n’autorisent les employeurs à colliger, utiliser et conserver que les informations requises dans le seul but de lui permettre de confirmer qu’un candidat soit en mesure d’exécuter les tâches précises et en lien avec le poste convoité.

Le formulaire de demande d’emploi constitue très certainement l’outil le plus utilisé par les employeurs dans le cadre du processus de recrutement. Simple et facile d’utilisation, il peut tout de même donner lieu à une atteinte à la vie privée ou servir de fondement à un geste discriminatoire. Afin d’éviter de facilement faire preuve d’intrusion illicite dans la vie privée des candidats, les formulaires d’embauche devraient être préparés en fonction des différents postes disponibles au sein d’une entreprise. Dans le même ordre d’idées, la personnalisation des formulaires d’emploi s’avère tout autant pertinente lorsque des questions concernant les restrictions physiques ou psychologiques d’un candidat sont justifiées en raison des contraintes particulières à une tâche ou une fonction.

Si l’encadrement objectif des formulaires d’embauche peut s’avérer être un exercice somme toute assez simple, cela en va tout autrement lors des rencontres d’entrevue, lesquelles, de par leur dynamisme, peuvent s’avérer difficiles à contrôler lorsque vient le temps de s’informer sur certains aspects requis par le poste de travail convoité par le candidat. Dans de telles circonstances, un formulaire d’entrevue spécifique peut s’avérer un outil facilitant le respect des limites d’intervention des employeurs.

Lorsqu’un employeur requiert qu’un candidat lui dévoile des renseignements de nature médicale, il porte alors sans équivoque atteinte à son droit à la vie privée. Avant de soumettre un candidat à ce processus, l’employeur devra donc avoir déterminé qu’une telle inquisition est justifiée et nécessaire en raison des particularités propres à l’emploi visé.

Outre le fait qu’un examen ou un questionnaire médical portent atteinte à la vie privée d’un candidat, la décision de ne pas retenir la candidature d’un individu pour des raisons de nature médicale constitue très certainement un geste qui sera qualifié de discriminatoire. Il reviendra alors à l’employeur de faire la démonstration, à l’aide d’une preuve prépondérante, que :

  1. L’examen ou le questionnaire médical ont un lien direct et déterminant pour lui permettre d’identifier la capacité réelle du candidat à effectuer les tâches liées à un poste;
  2. Cette norme a été adoptée dans un but rationnel lié à l’exécution du travail, considérant les exigences réelles du poste convoité;
  3. Cette norme a été adoptée en croyant sincèrement qu’elle était nécessaire;
  4. Il serait impossible de composer avec des employés ayant les mêmes restrictions que le candidat sans subir une contrainte excessive.

Démarches particulières

Outre les limites dont il est précédemment fait mention, notons que plusieurs décideurs ont déjà émis des réserves quant à la validité des tests de nature psychologique. Qui plus est, de façon générale, puisque les tests psychométriques sont éminemment personnels et invasifs, afin de les justifier, l’employeur devra démontrer, outre leur fiabilité, leur nécessité, soit celle de mesurer l’existence de traits de personnalité requis en raison des compétences propres à un emploi.

Dans un autre ordre d’idées, lorsqu’il désire inclure des tests de dépistage comme condition d’embauche, l’employeur doit être en mesure d’en démontrer objectivement la nécessité puisqu’il s’agit, encore une fois, d’une atteinte à la vie privée d’un postulant. En ce sens, la jurisprudence est claire à l’effet qu’il ne sera pas suffisant de simplement invoquer que les employés qui ne consomment pas d’alcool ou de drogue sont plus efficaces, performants et assidus. Cela est d’autant plus vrai qu’au-delà de l’aspect purement subjectif d’une telle allégation, la fiabilité des tests de dépistage est souvent un élément qui, d’entrée de jeu, est prise en considération par les tribunaux pour les écarter. Dans la mesure où, pour des fins de sécurité ou pour évaluer les aptitudes requises à l’emploi, un employeur désirait tout de même procéder à des tests de dépistage, il sera impératif de procéder à une analyse très détaillée et spécifique des postes et candidats visés pour en démontrer leur justification.

La sélection en sous-traitance

Il est fréquent, voire habituel, qu’un employeur qui requiert un examen médical sollicite les services d’une entreprise spécialisée dans ce type d’activité.

Bien que légitime, la mise en application d’un processus de sélection en partenariat avec des entreprises spécialisées soulèvent cependant d’importantes questions quant au respect du droit à la vie privée et à la confidentialité des renseignements personnels ainsi obtenus et quant aux décisions discriminatoires pouvant en découler. Se pose également la question délicate de la responsabilité des intervenants en pareilles circonstances.

En principe, nul n’est responsable des gestes posés par un cocontractant envers un tiers. Or, tel n’est pas nécessairement le cas en matière de relations de travail et spécifiquement dans le cadre de la mise en place d’un processus de recrutement. Bien qu’ayant retenu les services d’une entreprise indépendante pour le conseiller, l’employeur potentiel demeurera seul responsable de la décision et des conséquences d’embaucher ou non un candidat. Comme pour lui-même, l’employeur devra s’assurer que l’entrepreneur en question limite son intervention aux seules observations qui sont en lien avec la capacité du candidat à effectuer les tâches du poste convoité.

Le consentement

Tout au long du processus de sélection, l’employeur devra obtenir un consentement exprès du candidat lui permettant la cueillette d’informations à son sujet, mais il devra aussi obtenir son consentement pour l’utilisation des renseignements personnels ainsi obtenus. Ledit consentement devra évidemment être libre et éclairé, mais il devra aussi, pour être valide, être obtenu à des fins spécifiques et pour la seule fin de la réalisation des intentions pour lesquelles il était requis, soit l’embauche.

L’accommodement

Puisqu’un employeur ne peut refuser d’embaucher un candidat pour des raisons médicales particulières, sous réserve de cas où ces contraintes ont un lien direct et déterminant avec sa capacité à effectuer les tâches du poste pour lequel il postule, dans quelles circonstances celui-ci est-il tenu de mettre en place des mesures d’accommodement?

En matière de discrimination, les tribunaux reconnaissent que les obligations de l’employeur sont les mêmes, que ce soit à l’étape de l’embauche ou lorsque la personne est déjà à son emploi. Ainsi, lorsqu’un employeur décide de faire examiner un candidat, il devra assumer les conséquences des résultats de cet exercice, lesquelles peuvent le contraindre à mettre en place des mesures d’accommodement.

Même si un employé réussit à démontrer qu’il fait l’objet de discrimination fondée sur son handicap dans le contexte de son embauche, l’employeur peut opposer à cette infraction que la décision ou la pratique qui lui est reprochée à l’égard du candidat constitue une exigence professionnelle justifiée, c’est-à-dire qu’il ne pouvait prendre de mesures d’accommodement sans en subir de contraintes excessives.

Pour ce faire, il devra démontrer qu’il a déployé des efforts raisonnables afin d’aménager le poste de travail convoité ou trouver un poste alternatif conforme aux compétences et capacités du salarié et ce, sans que cela ne crée pour la direction une contrainte excessive.

Conclusions

Nous considérons qu’il serait imprudent pour un employeur de demander à un candidat qu’il lui fournisse des renseignements médicaux si la nature des activités de l’emploi postulé, ainsi que les risques réels que pourraient présenter un ou plusieurs problèmes particuliers d’ordre médical à l’égard de l’exécution sécuritaire et efficace de ces tâches ne justifient pas la nécessité de les demander.

Devant la démonstration d’un geste discriminatoire fondé sur la présence d’un handicap, le tribunal ne pourra ordonner l’intégration du candidat que dans la mesure où celui-ci réussit à démontrer qu’il aurait effectivement été embauché n’eût été de son handicap.

Afin d’éviter de se retrouver dans une telle situation de discrimination ou à tout le moins afin d’en diminuer les risques, nous vous recommandons de procéder au questionnaire ou à l’examen médical que lors de la dernière étape du processus d’embauche mais surtout, avant d’engager un candidat.