Viele Wege führen nach Rom – oder zum „Schotter“. Ein für Startups zunehmend relevanter Weg ist die sogenannte Mitarbeiterbeteiligung. Entweder als Werbeanreiz für neue Mitarbeiter oder aber als Motivationsfaktor für bestehendes Personal; die Mitarbeiterbeteiligung ist auf dem Vormarsch. Über verschiedene Varianten haben wir bereits im ersten Teil unserer Beitragsreihe zur Mitarbeiterbeteiligung informiert. In diesem Beitrag geht es um die Ausgestaltung der „virtuellen“ Mitarbeiterbeteiligung.

Virtuelle Mitarbeiterbeteiligung – Was ist das?

Das Modell der virtuellen Mitarbeiterbeteiligung (VSOP = Virtual Stock Ownership Plan) dient der Gewährung virtueller Anteile am Unternehmen als schuldrechtliches Abbild echter Geschäftsanteile. Die nachgebildete Kapitalbeteiligung stellt den Mitarbeiter wirtschaftlich gesehen zu einem vorbestimmten Ereignis (zumeist „Exit“) einem Gesellschafter oder Inhaber von Anteilsoptionen gleich. Im Falle des Exits partizipiert der Mitarbeiter am Exiterlös entsprechend seiner virtuellen Beteiligungsquote am Unternehmen. Aufgrund der Virtualität der Beteiligung nimmt er keine Gesellschafterstellung ein und verfügt folglich auch über keine Gesellschafterrechte und -pflichten.

Für wen ist die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung geeignet?

Die Geeignetheit hängt von den individuellen Zielen und Schwerpunkten des jeweiligen Unternehmens ab. Besonders attraktiv ist das Modell jedoch für Startups. Die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung bietet Startups die Möglichkeit, trotz eingeschränkter finanzieller Mittel gute Mitarbeiter zu werben und durch eine hohe Unternehmensidentifikation eine erfolgreiche Entwicklung zu fördern. Doch auch größere, bereits etablierte Unternehmen sollten die Chancen virtueller Anteile nicht unterschätzen.

Wie lässt sich die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung gestalten?

Die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung ist kein starres Modell, sondern bietet vielseitige Gestaltungsmöglichkeiten. Wie bei der Gewährung echter Anteile bzw. Anteilsoptionen können auch hier virtuelle Anteile (sog. Phantom Stocks) oder virtuelle Anteilsoptionen (sog. Stock Appreciation Rights, SAR) gewährt werden. Doch auch das nähere Vertragswerk bietet viel Gestaltungsspielraum:

  • Individuelle Vereinbarung / Programm und Zuteilungsschreiben

Die Gewährung virtueller Anteile wird in Startups klassischerweise individuell ausgehandelt bzw. in einer individuellen Vereinbarung geregelt. In größeren Unternehmen (vereinzelt auch in Scale-ups) erfolgt die Gewährung regelmäßig über ein Programm und individuelle Zuteilungsschreiben.

  • Exit

Zunächst muss definiert werden, welche Ereignisse zur Anspruchsbegründung führen sollen. In Betracht kommen insbesondere die mehrheitliche Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an einen Dritten im Rahmen eines Share Deals, eine Umwandlung, ein Asset Deal oder der Börsengang. Auch eine sonstige Handelbarkeit von Anteilen (z.B. in Form von Token) kann als Exit-Ereignis vereinbart werden. Weitgehend frei sind die Parteien auch in der Regelung besonderer Ausübungsfristen und –bedingungen.

  • Vesting / Cliff

Um die Unternehmensloyalität zu steigern wird die Gewährung virtueller Anteile oftmals an die Betriebstreue geknüpft. Durch die beliebte Vesting-Klausel wird die Beteiligung zeitlich gestaffelt, d.h. die virtuellen Anteile werden erst über einen längeren Zeitraum hinweg angespart („Vesting-Periode“). Dieser Ansparzeitraum dauert in der Praxis regelmäßig bis zu 5 Jahre. Erst nach dessen Ablauf werden die virtuellen Anteile unverfallbar. Je länger der Mitarbeiter daher dem Unternehmen treu bleibt, desto mehr virtuelle Anteile erhält er und ist somit stärker am Exit-Erlös beteiligt.

Teil des Vesting ist oftmals auch ein sog. „Cliff“ bzw. eine Cliff-Periode, wonach erst nach Ablauf eines bestimmten Wartezeitraums virtuelle Anteile gevestet werden können. Als Zeitraum werden hier regelmäßig 6 bis 24 Monate angesetzt.

  • Accelerated Vesting

Problematisch ist die gestaffelte Gewährung virtueller Anteile im Rahmen der Vesting-Periode dann, wenn innerhalb dieses Zeitraumes bereits das Exit-Ereignis stattfindet. Für diesen Fall wird oftmals vereinbart, dass die versprochene Beteiligung dem jeweiligen Mitarbeiter bereits vorzeitig in voller oder anteiliger Höhe zugesprochen wird.

  • Good / Bad Leaver

Streitpunkt in virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen sind gelegentlich die Regelungen zu den Auswirkungen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf gevestete Anteile. Viele Mitarbeiterbeteiligungsprogramme unterscheiden hier zwischen sogenannten Good- und Bad Leavern. Ist der Mitarbeiter Good Leaver, soll er regelmäßig alle bislang gevesteten Anteile auch nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen behalten. Bad Leaver verlieren nach den Beteiligungsprogrammen hingegen oftmals sämtliche (auch gevestete) Anteile. Eine allgemeingültige Definition des Good- oder Bad Leavers existiert nicht. Nach der überwiegenden Anzahl der Beteiligungsprogramme ist Good Leaver, dessen Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher Kündigung des Arbeitgebers oder außerordentlicher Kündigung des Mitarbeiters wegen eines vom Arbeitgeber zu vertretenen Grundes endet. Ein Bad Leaver Ereignis soll hingegen vorliegen, wenn der Mitarbeiter selber ordentlich kündigt oder er eine Pflichtverletzung begeht, aufgrund dessen ihm außerordentlich oder ordentlich vom Arbeitgeber gekündigt wird. Bei der Vertragsgestaltung von Good und Bad Leaver Klauseln ist äußerste Vorsicht geboten, da hier besondere Fallstricke drohen, die bei Nichtbeachtung zu einer Unwirksamkeit der gesamten Klausel führen können.

  • Abfindungsrecht des Unternehmens

Um die Beteiligung eines ausgeschiedenen Mitarbeiters zu beenden, kann sich das Unternehmen ein Abfindungsrecht vorbehalten. Durch Zahlung einer vorher bestimmten oder bestimmbaren Abfindungssumme kann das Unternehmen dann die gevesteten Anteile ablösen und z.B. an neue Mitarbeiter vergeben.

  • (Kein) Verwässerungsschutz

Im Rahmen von Vertragsverhandlungen ist Gegenstand kontroverser Diskussionen immer wieder das Thema Verwässerungsschutz. Hier muss zwischen nomineller und wirtschaftlicher Verwässerung unterschieden werden. Eine nur nominelle Verwässerung tritt grds. ein, wenn weitere Kapitalanteile gezeichnet werden, d.h. sich das Stammkapital der Gesellschaft (z.B. im Zuge einer Finanzierungsrunde) erhöht, die Anzahl der (virtuellen) Anteile des Mitarbeiters aber unverändert bleibt. In diesem Fall verringert sich die Beteiligungsquote des Mitarbeiters entsprechend. Diese Art der Verwässerung ist regelmäßig hinnehmbar, da der Mitarbeiter in der Regel von der Kapitalerhöhung profitiert bzw. diese für ihn wirtschaftlich neutral ist. Für den Mitarbeiter problematisch ist hingegen die wirtschaftliche Verwässerung. Bei der wirtschaftlichen Verwässerung reduziert sich der wirtschaftliche Wert des (virtuellen) Anteils. Diese Art der Verwässerung tritt ein, wenn im Rahmen einer Kapitalerhöhung neue Gesellschaftsanteile unter Marktwert (z.B. an Familienangehörige des Gesellschafters) ausgegeben werden. Die virtuellen Anteile des Mitarbeiters sind dann weniger wert.

Die Vertragsparteien sollten, insbesondere um potentielle Investoren nicht abzuschrecken, keinen umfassenden Verwässerungsschutz vereinbaren. Regelungen zum Schutz vor einer missbräuchlichen Handhabung können jedoch sinnvoll sein.

  • Übertragbarkeit / Vererbbarkeit

Auch die Übertragbarkeit und Vererbbarkeit der virtuellen Anteile kann geregelt werden. Um das Ziel der Unternehmensidentifikation nicht zu gefährden, wird die Übertragbarkeit oftmals ausgeschlossen.

  • Anspruchshöhe

Die Berechnung der Anspruchshöhe muss transparent und eindeutig, idealerweise mithilfe einer Formel geregelt werden. Zwei Berechnungsmethoden haben sich hier in der Praxis durchgesetzt. Basis für die Berechnung der Anspruchshöhe ist danach entweder die Wertsteigerung des Unternehmens seit Anteilsgewährung oder der Exiterlös. Der Mitarbeiter partizipiert dann in Höhe seiner virtuellen Beteiligungsquote an diesem Basisbetrag. Aber Achtung: Vom Basisbetrag bzw. Exiterlös sind oftmals noch weitere Positionen in Abzug zu bringen, z.B. Transaktionskosten und die anrechenbare Liquidationspräferenz. Die Vertragsparteien können auch vereinbaren, dass der Mitarbeiter virtuelle Anteile erst gegen einen (günstigen) Kaufpreis erwerben muss. Im Regelfall werden die Anteile dem Mitarbeiter jedoch kostenfrei gewährt. Auch die Option zur Wandlung in echte Anteile, insbesondere bei einem Exit in Form des Börsenganges relevant, kann vertraglich vereinbart werden.

  • ergebnisabhängige Komponente

Auch wenn der Mitarbeiter mangels Gesellschafterstellung grundsätzlich keinen Anspruch auf Teilnahme an Gewinnausschüttungen hat, so kann ihm dennoch – im Falle einer Gewinnausschüttung an die Gesellschafter – eine entsprechende Vergütungszahlung in Höhe seiner gevesteten Anteile vertraglich zugesprochen werden.

Praxishinweis

Die Attraktivität eines virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogramms hängt entscheidend von der vertraglichen Ausgestaltung ab. Gute Mitarbeiter werden sich nur dann für ein Startup entscheiden und Gehaltseinbußen akzeptieren, wenn die realistische Chance auf eine finanziell attraktive Beteiligung am Exiterlös besteht. Transparenz und Fairness sollten die Vertragsgestaltung daher prägen. Bei der Vertragsgestaltung stehen den Parteien zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung. Ihre Grenze findet die Gestaltungsfreiheit in der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (ABG) nach §§ 305 ff. BGB. Aufgrund der umfangreichen Regelungsmöglichkeiten und unbedingt zu vermeidender Fallstricke ist eine professionelle und sorgfältige Ausarbeitung des Mitarbeiterbeteiligungsprogramms ein Muss.