La Sentencia del Tribunal Supremo (TS) 171/2019, de 20 de marzo, da pie para reflexionar brevemente sobre el alcance de la norma contenida en el artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que regula la nulidad y posible subsanación de las notificaciones defectuosas. Son datos relevantes del supuesto de hecho los siguientes: 1) la sentencia de primera instancia fue notificada al demandado rebelde por edictos, que se publicaron en el tablón de anuncios del juzgado (donde permanecieron hasta el 19 de septiembre de 2013), incumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 497.2 LEC, que prevé la publicación de un extracto de la misma en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma (BOCA) o en el Boletín Oficial del Estado (BOE); 2) el 3 de octubre siguiente, el procurador del condenado rebelde presentó un escrito de personación en el procedimiento, sin aportar el poder de representación y sin denunciar la nulidad de la notificación por edictos, a los efectos de lo previsto en el artículo 166.2 LEC; 3) requerido para subsanar el defecto, el mencionado procurador aportó el poder el día 29 de octubre, fecha en la que se le entregó, a su instancia, una copia de la sentencia; 4) el 28 de noviembre se interpuso el recurso de apelación.

La cuestión que se plantea es determinar cuál es la fecha de notificación de la sentencia al condenado en rebeldía a los efectos de decidir el día inicial del plazo para interponer el recurso de apelación: el 3 de octubre (presentación del escrito de personación en el procedimiento), como considera la Audiencia Provincial, o el 29 de octubre siguiente (fecha en que el procurador recibió la copia de la sentencia), como sostiene la parte recurrente ante el TS. Y para responder a ella resulta determinante decidir si el día de la primera comparecencia del procurador (3 de octubre), sin formular denuncia alguna, quedó subsanada o no la notificación defectuosa de la sentencia por edictos, ya que, en caso afirmativo, el recurso de apelación habría sido presentado fuera de plazo. Así lo entendió, como ya he dicho, la Audiencia Provincial, que confirmó la sentencia de primera instancia, desestimando el recurso de apelación al considerarlo interpuesto fuera de plazo. En cambio, la sentencia del TS analizada revoca dicho pronunciamiento, aunque lo haga limitándose a apelar a la concepción garantista que impregna el artículo 166.1 LEC, que exige «optar por una interpretación sustancial y no meramente formal» del mismo: «En la fase del proceso en que el demandado tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento, el único remedio procesal que le cabía era la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Para poder presentar un recurso de apelación contra una sentencia es imprescindible conocerla, por lo que, por más que el procurador se hubiera personado el 3 de octubre, si hasta el 29 de octubre no dispuso de una copia de la sentencia, la parte a la que representaba no estaba en disposición de interponer el recurso de apelación. En su virtud, debe considerarse que el dies a quo para la interposición del recurso de apelación fue el 30 de octubre de 2013, y como se presentó el 28 de noviembre siguiente, estaba dentro de plazo».

En mi opinión, el fundamento que acabo de copiar es criticable. En primer lugar, por no aplicar el artículo 166.2 LEC y, en consecuencia, privar de eficacia a la notificación edictal que debía entenderse subsanada y conforme a la cual el dies a quo del plazo para recurrir era el de la primera comparecencia. Pero también por no contener referencia alguna a la incidencia que en la posible indefensión del condenado rebelde (en la no producción de la misma, más bien) pudo tener el comportamiento por él desarrollado. La sentencia cita, copiando la STS 698/1995, de 13 de julio, la doctrina de origen constitucional según la cual no podrá alegarse la indefensión si, aun existiendo una resolución judicial lesiva del derecho (la notificación por edictos defectuosa en nuestro caso), no se ha observado frente aquélla la debida conducta diligente con miras a propiciar su rectificación, porque «no sufre indefensión quien pudiendo defender sus intereses legítimos por medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento, no usa de ellas con la pericia suficiente» (Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1983, de 7 de julio); pero ninguna alusión se contiene en ella a su aplicación —o no— al comportamiento del condenado en rebeldía. Suponiendo que su personación en el procedimiento el 3 de octubre, obedeció a que tuvo conocimiento del dictado de la sentencia y a su interés en recurrirla en apelación, lo relevante será determinar, como antes decía, si esa personación, defectuosa por estar pendiente de subsanación la aportación del poder para pleitos, produjo algún efecto y, más en concreto, el de poder ser considerada como la primera comparecencia a los efectos de lo dispuesto en el artículo 166.2. Si la respuesta es —como me parece— afirmativa —y es esta una cuestión en la que no puedo detenerme ahora—, habrá que entender —con la sentencia de la Audiencia— que la no denuncia de la nulidad en ese momento produjo la subsanación de la notificación por edictos defectuosa y que la espera hasta el siguiente día 29, en que se produjo la personación en forma y la notificación personal de la sentencia, entra dentro de la pasividad enervadora de la indefensión a la que antes hacía referencia. Como con frecuencia ha dicho el Tribunal Constitucional, el principio pro actione no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes ni debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles (V., por ejemplo, la STC 45/2004, de 23 de marzo).