编者按:自去年下半年以来,司法机关对借助互联网平台从事金融违法犯罪活动的查处力度不断加大。前不久,互金整治办、央行等部门也相继出台了监管文件,矛头直指资管计划,甚至将部分行为明确定性为“非法金融活动”。在此背景下,相关业务活动将面临怎样的刑事风险,互联网金融从业者又应如何合规开展业务、避免触碰犯罪红线?我们将就此展开讨论,与大家一起进行探讨和交流,相关观点不作为法律专业意见使用。

一、 互联网金融刑事监管进一步铺开

依托云计算、大数据、移动APP等互联网工具,金融服务的普惠性和覆盖性得到大幅提升,各类新型业务模式也层出不穷。与此同时,基于犯罪成本低、查处难度相对较大的原因,借助网络工具、以互联网金融创新为名义从事的金融违法犯罪活动也呈现出高发态势。

(注:以上统计暂只包括上述四项罪名;表中数据均来自我们在“裁判文书网”的检索结果,可能存在不全面、不准确的情况。)

尽管互联网金融业务花样百出,但国家“穿透式监管”贯穿始终。去年6月,最高人民检察院发布《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》强调:“对各种类型互联网金融活动,要深入剖析行为实质并据此判断其性质,……不能机械地被所谓‘互联网金融创新’表象所迷惑。”前不久,互金整治办、央行等部门相继出台了监管文件,矛头直指资管计划,甚至将部分行为明确定性为“非法金融活动”,并要求“根据定性情况移送处置”。由此可以预见,未来一段时间内,官方层面的监管和查处将持续形成高压态势,互联网金融活动的刑事风险有增无减。

二、 互联网金融从业者应避开的五道“红线”

1. 红线之一:非法集资

实践中,部分网络融资平台以提供信息中介服务为名,实际直接或间接归集资金,甚至自融或变相自融。这种情况下如果同时存在向社会公开宣传、承诺还本付息、向不特定公众吸收资金的情形,则可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪(《刑法》第176条)。其常见表现形式通常有如下几类:

融资平台与借款人合谋或者明���借款人存在违规情形,仍为其提供吸收公众存款服务;

融资平台自身或者与借款人合谋,通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式,变相吸收资金;

融资平台将借款需求设计成理财产品出售给投资人,或者先归集资金、再寻找借款对象,使投资人资金进入平台的中间账户以期错配,产生资金池;

融资平台未经许可,向社会公众发行销售各类资产管理产品,包括但不限于“定向委托计划”“定向融资计划”“理财计划”“资产管理计划”“收益权转让”等。

除非法吸收公众存款行为之外,融资平台还有可能涉及集资诈骗行为(《刑法》第192条)。二者在客观上均表现为向社会公众非法募集资金,认定集资诈骗罪的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。以非法占有为目的非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均可能构成集资诈骗罪。根据最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》,犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:

大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;

资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;

对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;

归还本息主要通过借新还旧来实现的;

其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

2. 红线之二:非法经营

现实中,部分网络平台擅自从事支付结算、传统金融业务发行/代销、信用卡套现等服务,具体形式可能体现为:

未取得支付业务许可经营,为客户非法开立支付账户,提供第三方支付服务。非银行机构从事支付结算业务,应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》,否则将违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定,情节严重的,有可能涉嫌构成非法经营罪(《刑法》第225条)。

未取得资产管理业务牌照或资产管理产品代销牌照,依托互联网发行、销售资产管理产品。互金整治办29号文 以及央行等四部门“资管新规” 一致强调,“资产管理业务作为金融业务,属于特许经营行业,必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品,国家另有规定的除外。”据此,依托互联网销售资产管理产品,须取得中央金融管理部门颁发的资产管理业务牌照或资产管理产品代销牌照。否则,我们理解,不排除根据《刑法》第二百二十五条第(三)或(四)项将此类行为认定为非法经营罪的可能性。(当然,如果同时存在向社会公开宣传、承诺还本付息、向不特定公众吸收资金的情形,则可能涉及非法集资类犯罪。)

部分信用卡代还平台刷取客户信用卡,收取手续费后将刷卡金返还用户。我们理解,此类行为与两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的POS机刷卡套现行为 存在一定的同质性,以该种手段向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,亦不排除被认定为非法经营罪的可能性。

3. 红线之三:背信运用受托财产

此外,对于涉及资管产品业务的互联网平台,即便取得相应金融牌照,也不等于万事大吉。我们理解,央行等四部门发布的“资管新规”彻底落实后,对于挪用托管资金、多层嵌套等违规违法行为,“背信运用受托财产罪”(《刑法》第185条之1) 在司法实践中可能存在进一步适用的空间:

其一,持金融牌照的互联网平台如果在资管业务活动中擅自将托管资金挪用、拆借,或者借助平台自身便利以托管资金与关联方进行不正当交易、利益输送等行为,将有可能被认定为“违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”,进而存在构成本罪的风险。

其二,根据“资管新规”的规定,资管产品可以再投资一层资管产品,但所投资的资管产品不得再投资公募基金以外的资管产品。据此初步分析,属于保险公司类、保险资管公司类或基金公司类的互联网平台,将自身资管产品投资于其他机构的资管产品,或者以自身资管产品接受其他机构资管产品的投资后,如果再投资公募基金以外的资管产品,则不排除被认定为“违反国家规定运用资金”(《刑法》第185条之1第二款),进而构成本罪的可能性。

4. 红线之四:非法传销

此外,还有一些网络平台以普惠金融的名义,通过消费返利、股权激励、资金盘、投资分红等形式发展会员,引诱社会人员在其平台参与违法传销活动,例如:

借助网络购物的形式,以“消费返利”、“动态收益”为诱饵,要求会员(加盟商)缴纳入门费并“拉人头”发展人员加入,并靠发展下线获取提成;

借助产品直销名义,以各种资本项目运作、投资返利分红、股票或者期权等为载体,以资金盘的形式运营,以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱相关人员参与并发展下线。

如果相关活动组织者将参加人员按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,则可能涉嫌构成组织、领导传销活动罪(《刑法》第224条之1)。

5. 红线之五:洗钱

互联网支付日益成为现代生活不可或缺的行为方式。一方面其高效率、全天候、身份识别手续简易等特点大大提高了交易便捷性,同时其也因数据量庞大、账户注册资料审核存在一定漏洞等因素给司法机关的追查取证带来一定难度。这些特点也恰恰被资金掮客所看中,如果第三方支付平台、网游平台、电商平台不加注意,则容易被犯罪分子利用而沦为其洗钱工具。实践中,交易者从事洗钱活动的形式可能表现为:

通过第三方支付平台,将资金在银行账户和第三方支付平台之间多次转账切换(通常利用多个银行账户或第三方支付账户);

通过网络店铺,利用虚构交易等方式,将其他资金转换为经营收入,或者与经营收入相混合;

通过网络游戏平台(甚至部分为非法赌博游戏),使用资金在线购买游戏点数、道具等物品后转卖套现等。

倘若有证据证明网络平台经营者知道转入资金可能系犯罪所得及其收益,仍然有意帮助或者放纵,为他人提供资金帐户,或者通过转帐等结算方式协助资金转移,甚至协助将资金汇往境外,则平台自身可能涉嫌构成洗钱罪(《刑法》第191条)或掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(《刑法》第312条)。

三、 互联网金融刑事合规之路

“互联网金融的本质仍然是金融,其潜在的风险与传统金融没有区别,甚至还可能因互联网的作用而被放大。” 在“穿透式监管”的透视下,当前各类违法违规活动大部分仍可视为传统违规行为的网络化。

在此背景下,我们认为“侥幸心理”或“绕过监管”均不可取,经营者应认真排查现有业务中可能涉及的法律风险,及时采取应对措施。例如,网贷平台应始终坚持中介身份,投资人资金由第三方机构托管,避免形成资金池。再如,各类平台如果希望从事或维持资管类业务,应

取得相应的业务牌照或代销牌照,否则应及时清理存量业务;倘若只是将资管业务剥离、分立为不同实体的平台,仍然有可能被监管方视为原有平台的组成部分,因而难以成为有效的合规措施。

总而言之,互联网金融从业者应保持对国家政策法规的敏感度,把握金融创新和金融违法犯罪的界限,用“合规”为“经营”保驾护航。