在金融资管业务领域,增信措施是投资人权利维护的重要保障。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(下称“《民法典担保解释》”或“新规”)进一步完善了担保制度,以回应担保实践的争议和需求。本文将从金融资管业务视域,探讨《民法典担保解释》中担保物权受托持有、增信文件性质、上市公司对外担保、公司担保无须决议情形、担保物权登记制度、收益权质押等关键制度,以期对金融资管业务中的风险防范有所帮助。

本篇将着重介绍新规对担保物权受托持有、增信文件性质和上市公司对外担保的修订和影响。考择重点概括如下:

一、新规确定债权人与担保物权人“可分离”,受托(管理)人可登记为担保物权人

(一)“分离”原因及过往司法实践的认定

通常情况下,债权人与担保物权人(如抵押权人或质权人)是一致的[1],但实践中因某种主客观原因,如某资管产品投资人人数众多难以登记所有投资人、部分投资人不愿意显名、因抵押登记制度不健全或债权人不符合登记主体要求如跨境担保情形下部分地区登记部门不准予境外金融机构作为抵押权人申请抵押登记等情况,常常会出现债权人与登记的担保物权人“分离”的情况。

虽然在债券交易[2]、银团贷款[3]等部分业务领域已有相关法律法规以及相关司法案例[如最高人民法院(2018)最高法民终112号案、北京市第三中级人民法院(2018)京03民终5312号案等]明确认可担保物权受托持有的法律效力,我们也在既往代理的债券和银团贷款等争议中处理过该等受托持有事宜,但实践中仍有部分观点基于物权法定、公示性等理由,认定担保物权人应当与债权人一致,进而否定担保物权受托持有的法律效力[如安徽省高级人民法院(2014)皖民二初字第00017号案、(2016)皖民终582号案等],由此担保物权受托持有是否有效仍存在争议。

(二)新规明确认可担保物权受托持有的法律效力

基于代理制度基本法理,受托人所从事民事法律行为的后果应归属于委托人[4],同时《民法典》第九百二十五条也明确认可间接代理制度的法律效力[5],认可合同名义主体与实际权利人形式上的“分离”。在担保物权受托持有情况下,登记担保物权人与实际担保物权人(即债权人)分离,并未突破担保物权的从属性,没有产生脱离主债权的独立担保,也没有损害第三人利益影响交易安全,故基于代理法律效果归属法理,该等形式上的“分离”不应影响委托人享有担保物权。《民法典担保解释》第四条基于上述考虑,确定了担保物权受托持有的法律效力,以定纷止争。

此外,《民法典》第五百四十七条第二款规定“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”,也进一步确定在债权转让情形下债权人与担保物权登记权利人“分离”时,不影响债权人享有担保物权。

(三)对金融资管业务的影响

担保物权受托持有制度对金融资管领域总体利好,具体体现在:

1.有利于业务开展。比如资管类产品投资于债券业务,产品或对接信托贷款模式下,若第三方或底层债务人提供相应担保措施,因新规明确认可受托持有的法律效力,回应实践需求,管理人不用再担心由其受托持有担保物权存在不被法院认可的风险。由此,对整个业务而言,不仅减轻了各方工作量,亦提供了更多的选择可能性,如可要求债务人提供更多物的担保等增信措施登记在受托人名下,为产品增信,吸引投资人;

2.更好地保障投资人利益。新规明确在出现实现担保物权情形时,受托人有权就该担保财产主张优先受偿。如此,一旦底层债务人违约,受托(管理)人可直接向担保人主张行使担保物权,降低各投资人独立行权的成本和冲突,在一定程度上更好地维护投资人的利益。

此外,就新规是否可以适用于契约型基金及其他类资产管理计划层面,尚待后续司法实践明晰该类产品的法律定性。因为新规限制适用于委托关系,但目前契约型基金及资产管理计划类产品的法律关系定性系委托或是信托关系仍存争议。如此类产品被定性为信托关系的,我们理解适用新规的可能性较低。

二、新规明确了差额补足等增信措施法律性质的判断标准,对金融资管业务的投资人和管理人提出了更高的审核要求

(一)差额补足等增信措施法律性质的争议

在金融资管领域,通过投资关系之外的第三人提供外部信用增级以提高产品的信用等级的操作十分常见且必要。信用增级文件通常包括差额补足、债务加入、回购承诺、流动性支持等。由于此前缺少明确规定以及实践中增信文件本身约定的个性化和模糊性,司法实践中对差额补足等增信措施系构成保证[如最高人民法院(2005)民二终字第200号公报案例、浙江省高级人民法院(2016)浙民申3697号案]、债务加入[如安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初1010号案]、单方允诺 [如最高人民法院(2018)最高法民终127号案] ,抑或是无名合同[如武汉市第一中级人民法院(2018)鄂01民终10500号案],并没有统一定论。

对前述增信措施的定性差异,将可能产生增信落空的风险,比如因法院认定第三人提供差额补足系构成保证而第三人应当但未提供股东会或董事会决议,这将导致该等保证对第三人未生效。

(二)新规确定的判断标准

《民法典担保解释》第三十六条试图解决上述争议,提供了如下判断标准:

1.根据增信文件内容等判断该等增信措施是构成保证或债务加入,还是构成非保证和债务加入。保证和债务加入的前提是有主债务或债务,在缺少主债务或债务的情形下,第三人的差额补足承诺等就很难构成保证和债务加入。比如:第三人在资金端进行差额补足,承诺若投资人不能从信托计划中获得投资本息时由第三人承担差额补足义务,这类差额补足实际上并不具备清楚明确的主债务或债务,即在投资人和信托管理人之间并无信托管理人对投资人保本保收益的约定,因此难以得出在管理人和投资人之间形成了特定金额的主债务或债务,从而第三人的差额补足也很难直接认定构成保证或债务加入;

2.若构成保证或债务加入的,则根据差额补足等增信文件记载内容,进一步判断第三人系提供担保,还是具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示,据此确认该等增信措施系保证还是债务加入;若无法判断,则推定为保证[6]

3.若无法构成保证或债务加入,则应按照文件约定请求第三人履行义务或承担责任。

由此可知,新规相对明晰了增信文件性质的判断标准,一定程度上有利于法院判定增信文件性质及资管业务人员前期准备相关文件。

(三)对金融资管业务的影响

新规总体而言对金融资管业务的投资人和管理人提出了更高的审核要求:

1.对管理人而言,需要审查并判断第三人提供的差额补足等增信文件是否构成保证或债务加入:

(1)《民法典担保解释》第十二条[7]规定债务加入也参照适用担保规则,由此无论是构成保证还是债务加入,管理人都需要作为公司的第三人根据其章程规定等,提供股东会或董事会决议,否则存在第三人不承担责任的风险;

(2)若仅构成保证的,管理人还需要审查增信文件是否有责任期间(保证期间)的约定。若没有约定或约定不明,则保证期间依法为主债务履行期限届满之日起6个月[8],且在未约定保证责任形式的情况下《民法典》背景下推定为一般保证责任[9],如此,若管理人未在保证期间内起诉债务人或申请仲裁或者向第三人主张保证责任,则面临第三人不再承担保证责任的风险;

(3)若构成保证且第三人为上市公司(或上市公司披露的控股子公司)的,还需审查上市公司是否发布通过承担增信措施决议的公告,否则该第三人也不承担保证责任(详见后文第三部分分析)等。

据此,如果管理人未尽到上述审查义务并提前要求第三人提供决议等文件导致后续不能向第三人追责的,则存在以未勤勉尽责为由被投资人追责的风险。

2.对投资人而言,也需要着重关注资管产品除管理人/受托人以外的第三人差额补足等增信文件的法律效力及配套文件,在投资前要求第三人及时补足决议文件等,避免第三人脱保;同时如有证据证明投资人也存在过错的(如投资人系专业投资机构且明知第三人需要提供公司决议文件但未要求提供等),不排除投资人在对相关主体追责等情况下,减轻相关主体责任的可能。

三、新规严格规制上市公司对外担保,投资人或受托管理人应审查公开披露信息

(一)上市公司违规担保的现状

上司公司违规担保,如无决议或实际控制人伪造公司决议而提供对外担保,或有决议但对外担保属于暗保,未进行公开披露等,是资本市场的“顽疾”,多年来屡禁不止。相较于非上市公司而言,上市公司公众性等特征使得其违约担保将更为严重地损害广大投资者的基本利益,影响证券市场的健康发展。[10]如最高人民法院 (2019)最高法民终1524号、上海金融法院(2020)沪74民终289号等案中,法院均即指出“上市公司的中小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高……上市公司作为公众公司,其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开”。

有鉴于此,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)规定债权人应当审查上市公司公告,而《民法典担保解释》在《九民纪要》规定基础上进一步完善了上市公司对外担保及责任承担制度。

(二)新规确立的上市公司对外担保制度核心:是否发布公告

1.债权人必须审查上市公司是否发布担保事项决议公告,根据该公告签订的相关担保合同才对上市公司有效

根据上交所/深交所《股票上市规则》第9.11条第1款[11]等规定,上市公司对外担保必须要经董事会或股东大会决议,且必须予以公告。对外担保作为必须披露事项,债权人审查了上市公司公开披露的担保事项已经董事会或股东大会通过的决议公告(下称“担保决议公告”),可推定为善意。根据《民法典担保解释》第九条第一款规定,如有上市公司担保决议公告,债权人据此与上市公司签订的担保合同才对上市公司发生效力。

此外,有关上市公司对外担保决议和公告事项还需关注如下两点:

(1)上市公司基本不存在无须决议的例外情形。《民法典担保解释》第八条[12]规定了三种公司对外担保无须决议的例外情形,但该条第二款明确规定“上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定”,又如前所述上市公司对外担保属于必须决议事项,由此除以担保为业外,上市公司对外担保基本不存在无须决议的例外情形。

(2)上市公司提供差额补足等增信措施若具有保证或债务加入性质,根据《民法典担保解释》第九条、第三十六条等规定,也需要作出决议并予以公告。债权人只有审核了决议公告的,才能就该差额补足等增信措施要求上市公司履行义务或承担责任。

2.债权人未审查上市公司担保决议公告,上市公司不仅不承担担保责任,也不承担赔偿责任

不同于非上市公司,根据《民法典担保解释》的相关规定[13],若担保合同不生效,其仍可能需根据其过错承担相应的赔偿责任。对上市公司而言,根据《民法典担保解释》第九条第二款,只要债权人没有审查上市公司担保决议公告,即使债权人已经获得了上市公司股东大会或董事会通过的决议文件(无论系大股东或实际控制人伪造或是确有通过决议并获得了决议文件)[14],其与上市公司签订的担保合同也不对上市公司发生效力,上市公司无需承担担保责任,更不需要承担赔偿责任。这充分体现立法机关在面对债权人和上市公司中小投资者不同法益保护时倾向于保护上市公司中小投资者的利益。

3.上市公司披露的控股子公司对外提供担保也适用上市公司对外担保的规定

根据已有监管规定[15],实践中已对上市公司的控股子公司采取与上市公司同样的监管政策。但司法实践中,如在湖南省高级人民法院(2018)湘民初66号、大连市中级人民法院(2017)辽02民初567号等案中,法院往往以监管规则的效力层级较低,并非违反法律或行政法规为由,认定未经上市公司决议、披露的控股子公司对外担保合同仍有效。然而该等判决一定程度上损害了上市公司利益进而损害上市公司中小投资者的合法利益。《民法典担保解释》则将上市公司已公开披露的控股子公司对外提供担保,也纳入需提供公司决议与信息披露的规制中,进一步维护证券市场中小投资者合法权益。

(三)上市公司对外担保新规是否具有溯及力仍有待进一步明确

对于《民法典担保解释》生效前欠缺上市公司公告的担保合同效力判断是否也溯及适用《民法典担保解释》第九条规定,目前存在较大争议,仍有待后续司法实践等予以明确。

1.一种观点认为具有溯及力,因为按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》(下称“《民法典时效法规定》”)第三条[16],因该司法解释生效前,并没有法律及司法解释对此予以规定,该等条款属于填补空白的规定,具有溯及力;

2.另一种观点认为不具有溯及力,因为《民法典时效法规定》第三条还有但书规定,即如果新规“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”则不用适用新规。对当事人而言,在新规之前并没有法律或司法解释明确债权人必须审核担保决议公告情况下(即缺乏明确指引和预期),现突然要求债权人证明其已审查了上市公司公告,则属于明显减损了债权人权益、背离当事人合理预期等情形,不应具有溯及力。

我们理解,无论新规是否溯及适用,该条款可能被法院或仲裁庭作为说理依据。因为在《民法典担保解释》生效前,《九民纪要》第22条即确认了根据公开披露信息签订的担保合同有效,且在《九民纪要》的理解与适用中也明确指出,凡是上市公司没有公开披露的担保,司法审判机关倾向于作出债权人非善意的推定,以进一步要求债权人对上市公司章程及审批流程进行较为严格的实质审查,该等观点已一定程度上反映出对上市公司及其投资人倾斜保护的趋势。[17]

(四)对金融资管业务的影响

就上市公司或上市公司披露控股子公司提供担保事项,投资人或管理人应重点关注该上市公司是否已发布担保决议公告,否则即使签订相应担保合同不仅不能要求上市公司或上市公司控股子公司承担担保责任,也不能要求其承担赔偿责任。