In  seinem  Urteil  4A_444/2017  und   4A_448/2017  vom   12.   April  2018   bestätigt  das  Bundesgericht  seine Rechtsprechung zu Freizeichnungsklauseln in Grundstückkaufverträgen und erweitert diese um die Fallgruppe der Neubauten: Die Zustimmung des Käufers  für einen Haftungsausschluss  für erhebliche, nicht erkennbare und grobfahrlässig verursachte Mängel kann nicht leichthin vermutet werden, wenn  die Liegenschaft erst kurz vor dem Kauf erstellt worden  ist und  der  Verkäufer  gleichzeitig auch Hersteller der  Baute  war. Dass die Mängelbehebungskosten nur 5 % des Kaufpreises ausmachen, fällt dabei nicht ins Gewicht.

Sachverhalt

[1]  Mit  Kaufvertrag  vom  23.  Oktober 2009 kauften die  Kläger  1 und 2 (nachfolgend  Käufer)  von der  Beklagten (nachfolgend Verkäuferin) u. a.  ein Grundstück m it  einem  in den  Jahren  2006/2007  gebauten Mehrfam ilienhaus. Der Kaufvertrag enthielt folgende  Freizeichnungsklausel:

«2. Währschaft: In Bezug auf die Kaufsobjekte wird unter Vorbehalt von Absatz 2 hienach, seitens der Verkäuferschaft  jegliche  Währschaft  wegbedungen (soweit  gesetzlich  zulässig).  Die  Käuferschaft übernimmt die Räumlichkeiten im heutigen Zustand und wie besichtigt. Die Parteien erklären ausdrücklich, dass sie vom  Notar über die Folgen der Währschaftswegbedingung eingehend orientiert worden   sind.  Zur  Geltendmachung  der  heute noch  bestehenden Mängelrechte  der  Grundstücke U.                 Nr. XXX  (Mehrfamilienhaus)  und  V.                 Nr. XXX  (Tiefgarage)  überträgt  hiermit die Verkäuferschaft  der  Käuferschaft  alle  mit  den  Kaufsobjekten  verbundenen  Garantien  der  an  der ganzen Überbauung  beteiligten  Planer  und  Unternehmer.  Sie  verpflichtet  sich  die  Käuferschaft  bei einer allfälligen Geltendmachung von Mängelrechten zu unterstützen.»

[2] Im  Juni  2012 wurde auf dem  Grundstück  ein Rohrbruch  festgestellt,  woraufhin die Käufer  die Fundation  des M ehrfam ilienhauses  für CHF 140‘969.25 sanierten.

[3] Mit Klage  vom 15. Novem ber 2013 begehrten  die Käufer beim Bezirksgericht  Lenzburg, die Verkäuferin habe ihnen  die  Sanierungskosten   nebst  Zins  zu  bezahlen.   Mit Urteil  vom  23.  Juni   2016  wies  das   Bezirksgericht Lenzburg  die Klage  ab (u. a. m it  der Begründung,  dass die vertragliche Freizeichnungsklausel  gültig sei  und den streitgegenständlichen   Mangel  erfasse.)   Dagegen  legten   die  Käufer  Berufung  beim  Obergericht  des   Kantons Aargau ein.  Dieses  hiess  die Berufung m it  Urteil vom 2. Mai 2017 teilweise gut. Es hielt fest,  dass die Klage  nicht auf   Grundlage    der   Freizeichnungsklausel    abgewiesen    werden   könne,    weil  der   Mangel   nach   objektivierter Auslegung  der Freizeichnungsklausel  nicht von der Klausel  erfasst  sei.  Gegen diesen  Entscheid  reichten sowohl die Käufer als  auch die Verkäuferin Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht  ein.

Erwägungen

[4]  Bevor  sich   das  Bundesgericht   m it   der  Frage  befasste,   inwieweit die  Haftung  gültig  wegbedungen   werden konnte,   prüfte es   in einem  ersten  Schritt   die  Tragweite   der  Freizeichnungsklausel   in Bezug   auf  die  gerügten Mängel.  Es hielt  zunächst   fest,   dass  sich   der  Um fang  von  Freizeichnungsklauseln   gem äss  den allgem einen Regeln    zur  Vertragsauslegung    in  erster   Linie    nach  dem  übereinstim m enden   wirklichen  Willen  der   Parteien bestim m e. Lasse sich   kein solcher   nachweisen,   sei   die vereinbarte Klausel   nach dem  Vertrauensgrundsatz  so auszulegen,   wie  sie   nach  ihrem  Wortlaut  und  Zusam m enhang  sowie  den  gesam ten  Um ständen  verstanden werden durfte und m usste.  Wegen der Besonderheiten  des  Grundstückkaufs nähm en Lehre und Rechtsprechung bei der Auslegung  von Ausschlussklauseln  eine  gewisse  Einschränkung  hinsichtlich der Natur der Mängel vor. So falle  ein  Mangel  dann  nicht unter  einen   Gewährleistungsausschluss,   wenn er  gänzlich   ausserhalb   dessen lag, wom it    ein  Käufer   vernünftigerweise  rechnen   m usste.    Dazu  seien    die  konkreten  Um stände  des   Einzelfalls m assgebend, wobei es  wesentlich darauf ankäm e, zu welchem erkennbaren  Zweck jem and eine  Sache gekauft habe. Mängel,  die eine  Sache für den vorgesehenen  Gebrauch weitgehend untauglich m achten,  seien  anders zu werten als  solche,  die diesen  zwar erschwerten,  aber dennoch zuliessen.  Dazu sei  auf den wirtschaftlichen Zweck des Kaufvertrags abzustellen.  (E. 5.1.)

[5] Ein  allgem einer  Haftungsausschluss,  wie vorliegend zu beurteilen,  würde dem nach keine Mängel erfassen,  die vollkom m en ausserhalb   dessen liegen,   wom it   ein Käufer  vernünftigerweise rechnen  m üsse. Dass die Parteien dies  dennoch beabsichtigt  hätten,  hätte die Verkäuferin aufzeigen  m üssen. (E. 5.2.1.)

[6] Das Bundesgericht  prüfte abschliessend,  ob der Mangel im vorliegenden  Fall  gänzlich  ausserhalb  dessen lag, wom it  ein Käufer vernünftigerweise rechnen m usste  und fasste  zu diesem  Zweck die Erwägungen  der Vorinstanz zusam m en:  Die Liegenschaft   ist laut Vorinstanz   erst zwei Jahre  vor dem  Verkauf  fertiggestellt  worden. Bei  der Verkäuferin handle es  sich  um ein Architekturbüro,  welches   das  Gebäude  erst kurz zuvor selber  errichtet habe, m ithin um  einen  «Hersteller-Verkäufer».  Deshalb  könne nach Treu und Glauben  nicht leichthin verm utet werden, dass  die  Käufer  einem  Haftungsausschluss   für  erhebliche,   nicht  erkennbare   und  grobfahrlässig   verursachte Mängel zugestim m t  habe. Das ergebe sich  –  indirekt –  aus  Art. 100 Abs.  1 Obligationenrecht (OR),  wonach der vorgängige  Ausschluss   der Haftung für Absicht oder grobe  Fahrlässigkeit  nichtig sei.  Ein  «Hersteller-Verkäufer» hätte  dem  Käufer  klar  zu  erkennen  geben  m üssen,  dass  er  die  Haftung  für  von  ihm  selbst   herbeigeführte, grobfahrlässige     Mängel   ausschliessen    wollte.   Auch   der   Beizug    von   Bauingenieuren    zur   Erstellung    des Mehrfam ilienhauses      wirke    gem äss   Vorinstanz      für   den    Verkäufer    nicht   haftungsbefreiend,      weil   er    als Bauunternehm er/Architekt  selbst  über das fachgerechte  Wissen  verfügen sollte.  (E. 5.4.)

[7] Weiter verwies das  Bundesgericht  auf die Feststellung  der Vorinstanz,  wonach es  sich  im vorliegenden  Falle nicht um eine  Altbaute,  sondern um eine  unter der Bauherrschaft der Verkäuferin neu erstellte  Liegenschaft  handle. Es  verletzte   kein   Bundesrecht,    wenn   die   Vorinstanz    davon  ausgehe,   eine    ungenügende   Fundation   des Wohnhauses  liege    in  diesem    Fall    gänzlich    ausserhalb    dessen,  wom it    ein  Käufer  vernünftigerweise  rechnen m üsse.  Laut  Bundesgericht   erfasse   die  Ausschlussklausel   Mängel,   die  bei  jedem    Neubau  auftreten  können, hingegen  nicht solche,  die im Wesentlichen  zu einer  Unbrauchbarkeit des  Kaufobjekts führen,  wie eine  instabile Fundation.   Zudem würde das  blosse   Verhältnis   zwischen Kaufpreis   und Mängelbehebungskosten   von nur 5 % keinen Aufschluss  darüber geben, dass der Käufer m it  dem Mangel hätte rechnen m üssen. Vielm ehr seien  diese verhältnism ässig  tiefen Kosten eine  Folge  davon,  dass der Mangel entdeckt wurde,  bevor er infolge Instabilität des Gebäudes  zu grösseren  Schäden  und Sanierungskosten  führen konnte.  Es sei  nicht zu beanstanden,  dass die Vorinstanz     das   Schadenspotential     des   Mangels     berücksichtigte,     denn   die   Tragweite     des Gewährleistungsausschlusses     könne   nicht   vom   Zeitpunkt   der   Entdeckung    des   Mangels     abhängen.   Die Beschwerde  der Verkäuferin ( 4A_448/2017)  erweise  sich  som it  als   unbegründet,  weswegen sie  abzuweisen  sei, soweit darauf einzutreten sei.  (E. 5.5./5.6.)

Kurzkommentar

[8]    Die     Wegbedingung      der    gesetzlichen      Haftung    nach    Art.    192    ff.    und    Art.    197    ff.    OR    m ittels Freizeichnungsklauseln  in Grundstückkaufverträgen ist heutzutage ein weit verbreitetes  Phänom en (ERICH  RÜEG G , §  5 Die Haftung des  Grundstückverkäufers,  in: Alfred Koller [Hrsg.],  Der Grundstückkauf,  Bern 2017,  S. 161 ff., S. 211,   Rz.  121; vgl.   auch M AJ A   BAUMANN,    Gewährleistungen   in  Grundstückkaufverträgen   m it    professionellen Investoren,  in: AJP  10/2010,  S. 1269 ff.,  S. 1270). Bei  Kaufverträgen über Altliegenschaften  ist sie  sogar die Regel (RÜEG G ,     a.a.O.,    Rz.    121).      Auch      Musterverträge     über      den      Grundstückkauf     enthalten     oftm als Gewährleistungsbeschränkungen      (vgl. ANDREAS    TINNER,  §71  Liegenschaftskaufvertrag    [Grundstückskauf],    in: Peter   Münch/Sabina   Kasper  Lehne/Franz    Probst  [Hrsg.],   Schweizer   Vertragshandbuch,   3.  Aufl.,   Basel   2018, Rz. 11).

[9] Weil  diese  routinem ässige  Gewährleistungsbeschränkung  zu unbefriedigenden Ergebnissen  führen kann,  hat das   Bundesgericht     drei   Ansätze     entwickelt,     um    Freizeichnungsklauseln     in   Grundstückkaufverträgen    zu kontrollieren     und     eine       allfällige     m aterielle       Vertragsungerechtigkeit       zu     korrigieren     ( M ARKUS      VISCHER, Freizeichnungsklauseln    in  Grundstückkaufverträgen   –    Gegenstand    einer    AGB-Kontrolle   oder   der Selbstverantwortung?,    in:  SJZ    108/2012,    S.   177 ff.,    S.  178). Ein    Ansatz    basiert    auf  der   Ungültigkeit  von Freizeichnungsklauseln   bei Arglist des  Verkäufers   gem äss Art. 199 OR.   Ein   weiterer  Ansatz   stützt sich   auf die Gültigkeitsschranke   nach Art. 100 OR.  Schliesslich  wendet das  Bundesgericht  die Regeln  der Auslegung an, um die  Tragweite    und  Zulässigkeit   solcher    Klauseln    zu  bestim m en.  Dieser    letzte    Ansatz    war  Gegenstand    des kom m entierten Bundesgerichtsentscheids  und wird nun vertieft behandelt.

[10] Wie bereits  erwähnt,  legt  das Bundesgericht  Freizeichnungsklauseln  nach dem Vertrauensprinzip aus, sofern der  wirkliche  Parteiwille  nicht  erm ittelt  werden  kann  (BGE 130 III 686 E.  4.3.1). Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung  haben für diesen  Fall  m ehrere Auslegungsregeln  entwickelt,  u. a., dass Freizeichnungsklauseln klar  formuliert  und  im   Zweifel  eng   ausgelegt werden  m üssen   (Urteil des   Bundesgerichts  4A_226/2009    vom 20.  August  2009  E.  3.2.1; BGE 126 III 59  E.   5a; RÜEG G ,    a.a.O.,   Rz.   143,       dritter     Spiegelstrich).       Diese Auslegungsprinzipien   wurden  m it   dem  vorliegenden  Urteil bestätigt;   laut  Bundesgericht   liege   es  am Verkäufer darzutun,   inwiefern  ein  allgem einer   Haftungsausschluss    auch  Mängel,   m it   welchen  der  Käufer  nicht  rechnen m uss, erfassen  soll (Urteil des  Bundesgerichts  4A_444/2017  und 4A_448/2017  vom 12.  April 2018 E. 5.2.1).

[11]  Gem äss einer   weiteren  Auslegungsregel   ist ein  Mangel  dann  nicht  von  der  Freizeichnungsklausel  erfasst, wenn  er  gänzlich  ausserhalb  dessen liegt,  womit  ein  Käufer  vernünftigerweise  rechnen  muss,    und  wenn der Mangel  den  wirtschaftlichen  Zweck des Kaufvertrages  erheblich  beeinträchtigt  (BGE 130 III 686 E. 4.3.1). Diese Voraussetzungen    sind  laut  höchstrichterlicher   Rechtsprechung  nicht   in  einer    kum ulativen,    sondern   in  einer einheitlichen   und  gesam thaften  Beurteilung   festzustellen    (BGE 130 III 686 E.  4.3.1).  Inwieweit eine   erhebliche Beeinträchtigung  des  wirtschaftlichen Zwecks vorliegt,  bem isst  sich  nach dem Verhältnis zwischen Kaufpreis (für das   mutmasslich    mängelfreie    und    für    den     vorausgesetzten    Gebrauch    taugliche    Kaufobjekt)    und Mängelbehebungskosten (BGE 130 III 686 E.  4.3.1). Zur Erm ittlung dessen, wom it  ein Käufer rechnen m uss, hat sich          in      der       bundesgerichtlichen       Rechtsprechung      die      Fallgruppe          der Altbauten      herausgebildet (BGE 130 III 686 E.  4.3.1). So  habe der Käufer einer   Altbaute m it  Mängelbehebungskosten  in  der  Höhe  von  ca. 10 % des Kaufpreises  zu rechnen  und entsprechend  liege  eine  erhebliche  Beeinträchtigung  des wirtschaftlichen Zwecks   in  der   Regel    dann  vor,    wenn  solche    Kosten  diese    Höhe  überschreiten    (Urteil des   Bundesgerichts 4A_529/2010   vom 4.  Januar   2011 E.  4.1 und E.  4.2.1.2; 4A_551/2010   vom  2.  Dezem ber 2010 E.  2.6; RÜEG G , a.a.O., Rz. 143,  fünfter Spiegelstrich;  vgl.  auch VISCHER, a.a.O., S. 182).

[12]  Mit dem  vorliegenden Urteil hat das  Bundesgericht   das Kriterium , wonach der  Mangel gänzlich   ausserhalb dessen zu liegen  hat,  wom it  ein Käufer vernünftigerweise rechnen m üsse, weiter ausgedehnt.  Neu bejaht es  nun die erhebliche  Beeinträchtigung  des  wirtschaftlichen Zwecks auch bei Neubauten,  falls   der Mangel die Neubaute praktisch  unbrauchbar   m achen  könnte,    selbst    wenn  er   tatsächliche    Kosten   von  lediglich  5  %   verursacht. Zusätzlich  wird dieses   Kriterium durch die Berücksichtigung  des Schadenspotentials  ausgeweitet,  welches  nebst den tatsächlichen  M ängelbehebungskosten  zum Tragen kom m en kann.

[13] Ob die soeben beschriebene  Kontrolle von Freizeichnungsklauseln  der dogm atisch  korrekte Ansatz  ist,  wird in der Literatur in Frage gestellt.  Allgem ein gefasste  Freizeichnungsklauseln  in Grundstückverträgen  werden wegen der  Kom plexität des  Kaufgegenstandes   als   nicht  sachdienlich   erachtet (VISCHER, a.a.O., S. 187). Überhaupt ist dieser  richterliche Eingriff  in die  Privatautonom ie  der Parteien  um stritten (vgl.  dazu DARIO  GALLI/M ARKUS  VISCHER, Zulässigkeit von Freizeichnungsklauseln in Grundstückkaufverträgen,   in:  dRSK,  publiziert  am  30.  Septem ber 2015,    Rz.   13  f.).    U.  E.   ist  das   Bestreben    nachvollziehbar,    die   m aterielle    Vertragsgerechtigkeit    und   eine angem essene  Risikoverteilung  gewährleisten    zu  wollen  und  im  Gegenzug  dazu,  der  Dispositionsfreiheit  der Vertragsparteien     in   Bezug    auf    Haftungsbeschränkungen    eine     Schranke    zu   setzen,     insbesondere     bei Transaktionen,   die  naturgem äss  Inform ationsasym m etrien  und ein  erhebliches   Schadenspotential   bergen.  Das dazu  bundesgerichtlich  entwickelte Korrektiv der  Einschränkung   von  Freizeichnungsklauseln   m ittels  Auslegung scheint  u. E.  der Rechtssicherheit  nicht gänzlich  Genüge  zu tun,  weder aus  der Sicht  des Verkäufers  noch des Käufers.  Des  Weiteren ist fraglich,  ob der m ittels  objektivierter Auslegung  konstruierte Parteiwille,  wonach beide Parteien  nach Treu und Glauben  gewollt hätten,  dass  nur Mängel,  die bei jeder  Neubauten zu erwarten sind,  unter den Haftungsausschluss  fielen,  wirklich vertretbar  ist.

[14]   Ein    besserer  Ansatz    besteht   laut V I SC H ER u n d B AU M AN N darin,    zu  bestim m ten  Problem punkten  konkret form ulierte Zusicherungen in die Grundstückkaufverträge  aufzunehm en (VISCHER, a.a.O., S. 187; BAUMANN,  a.a.O., S.   1270).  Auch  könnte den  Notaren eine    wichtige  Rolle    zukom m en,  indem   sie    bei  der  Beglaubigung    von Grundstückkaufverträgen  aufgrund  ihrer  Beratungspflicht  und Sachkunde  die  Parteien  über  den  Inhalt  und  die Konsequenzen  von Freizeichnungsklauseln  aufklären,  so SCHMID  und VISCHER (JÖ RG  SCHMID, Gewährleistung,   in: Jörg   Schm id  [Hrsg.],   Der  Grundstückkauf,   Zürich/Basel/Genf   2010,   S.  82 ff.,   S.  103; VISCHER, a.a.O., S. 186). Anzufügen bleibt, dass die Parteien in jedem  Falle bestrebt sein sollten, die Risiken eines  Grundstückkaufvertrags schon auf Stufe  der Vertragsverhandlungen  m ittels  Abklärungen  und Gutachten  fundiert abzuschätzen,  wie dies bei  Unternehm enskäufen  regelm ässig   m ittels  einer   professionellen  Due  Diligence  getan   wird  (VISCHER, a.a.O., S. 187).

[15]  Mit diesem   Urteil bildet das  Bundesgericht  neu die Fallgruppe  der Neubauten und hält an seiner  restriktiven und entsprechend käuferfreundlichen Auslegung  von Freizeichnungsklauseln  fest.