随着互联网技术的普及及电子商务的发展,出现了以网络为融资平台的产品,然而由于互联网的特殊性,这种融资方式也面临一定的法律风险。本文将以发行资产管理计划为例对此进行分析。

    某融资企业设立SPV(特殊目的公司),以其股东股权收益权为原始资产,设立资产管理计划,并由SPV将股东股权质押作为担保。其后SPV在互联网平台上发行该资产管理计划,投资人认购后将资金支付到第三方支付平台,后者将资金划转到托管银行后由银行向融资企业支付资金。具体流程如下图所示:

Click here to view table.

资产管理业务是指证券、期货、基金等金融投资公司作为资产管理人,根据资产管理合同约定的方式、条件、要求及限制,对客户资产进行经营运作,为客户提供证券及其它金融产品的投资管理服务的行为。在我国主要是证券公司、基金公司和信托公司从事资产管理业务,需要具备相应的资质要求:

  1. 、《证券公司客户资产管理业务管理办法》

    证券公司从事客户资产管理业务,应当依照本办法的规定向中国证监会申请客户资产管理业务资格。未取得客户资产管理业务资格的证券公司,不得从事客户资产管理业务。取得客户资产管理业务资格的证券公司,可以办理定向资产管理业务;办理专项资产管理业务的,还必须向证监会提出逐项申请。

  1. 、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》

    符合条件的基金管理公司经中国证监会批准,可以开展特定资产管理业务。证监会对特定资产管理业务进行监督和管理。

  1. 、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》

    设立信托公司,应当经中国银行业监督管理委员会批准,并领取金融许可证。未经批准,任何单位和个人不得经营信托业务,任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。信托公司担任受托人设立集合资金信托计划,应当符合中国银行业监督管理委员会的相关要求。

    从以上的法律规定来看,我国对可以开展资产管理业务的机构设置了较高的准入门槛。银监会、证监会、保监会对其监管领域资产管理公司的设立和业务开展都有相应的审批要求,而互联网融资平台明显不具备上述要求的资质,因此,依托此类平台发行资产管理计划将面临一定的违规风险。

    此外,由于互联网本身的公开性和广泛性,将有可能导致其发售资产计划的行为构成非法集资。根据《刑法》的规定,我国禁止非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序。而《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》强调,非法集资的特征包括:未经有关监管部门依法批准,违规向社会(尤其是向不特定对象)筹集资金。如未经批准吸收社会资金,未经批准公开、非公开发行股票、债券等;承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报;以合法形式掩盖非法目的。同时,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(“《解释》”)规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备四个条件的,将被视为“非法吸收公众存款”或者“变相吸收公众存款”。这四个条件包括:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

    在未经有关部门批准的情况下,基于网络平台受众面的广大性和不特定性,直接通过网络平台发布融资消息将构成“通过媒体向社会公开宣传”和“向社会不特定对象吸收资金”,而承诺到期以溢价购回股权收益权则构成了实际意义的货币形式的“承诺给付回报”。这种融资行为有可能会被认为与上述《解释》所列四个条件相符,超过了法定数额或募集人数,将面临被认定为“非法集资”的法律风险。