前言

在房地产开发领域,一般情况下,外资企业或民营企业的优势在于拥有资金,而国有企业优势在于拥有土地,于是形成“一方出钱、一方出地”的合作开发房地产的模式。其中一种常见形式是,双方约定成立项目公司并各自持有一定股权,将土地使用权证办理至项目公司名下进行房地产开发,并约定未来国有企业一方将持有的项目公司股权全部转让给出资方,退出项目公司。该种情况下,项目公司股权转让将可能涉及国有资产转让,进而受到国有资产监督管理相关法律法规的调整。

本文的上篇讨论了哪些情形下房地产项目公司股权转让属于国有产权转让,以及属于国有产权转让的股权转让应履行哪些程序,本文的下篇将基于现行法律规定及司法实践的观点,对未履行相关程序对转让合同效力的影响进行分析。关于本文讨论内容涉及的法院案例,以及更加丰富的内容,可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章,即“房地产项目公司国有股权转让协议的效力认定及履行——甲公司与乙公司股权转让纠纷案例评析”一文。

(接上篇)房地产工程纠纷 | 如何避免房地产项目公司国有股权转让可能产生的争议(上)

三、未履行相关程序的国有股权转让合同效力如何认定?

关于合同效力问题,根据《合同法》、《合同法解释一》、《合同法解释二》等相关法律规定,只有在合同约定违反法律、行政法规的效力性强制性规定或存在《合同法》第五十二条的其他情形时,才应认定无效合同。因此,国有股权转让合同存在未经评估、未经审批或未进场交易而签订的情形,是否会导致合同无效,需结合具体情形进行分析。

(一)未依法经评估对国有股权转让合同效力的影响

1、法律、行政法规规定层面的讨论

法律《企业国有资产法》、行政法规《国有资产评估管理办法》均规定国有资产或国有产权转让“应当”评估,但未规定未依法评估的合同效力如何认定。因此,该等规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定,将直接影响违反该等规定对合同效力的判断。对此,最高院及地方各级高院均未作出明确规定,从案例检索的角度看,最高院也曾作出过不同的认定,具体如下。

在(2008)民申字第461号案中,最高院认为《国有资产评估管理办法》第三条属于强行性规定,而非任意性规定,并基于此认为原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确。而在(2013)民申字第2119号案中,最高院认为从法律条文的文义和立法宗旨来看,都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的,而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通,故意压低资产转让价格的情形,则可按照合同法第五十二条的规定,以恶意串通,损害国家利益为由认定合同无效,这同样能达到保护国有资产的目的。

就此,我们认为,在《合同法解释二》实施后,(2013)民申字第2119号民事裁定书反映了最高院对《国有资产评估管理办法》第三条规定是管理性强制性规定的认识和分析,也体现了最高院在保护国有资产不流失和保护商业交易秩序中所做的平衡。

2、部门规章层面的讨论

《国有资产评估管理办法施行细则》(1992年7月18日起实施)第十条规定:“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估,或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认,该经济行为无效。”

《国有资产评估管理暂行办法》(2005年9月1日起实施)第二十七条规定:“企业违反本办法,有下列情形之一的,由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效:(一)应当进行资产评估而未进行评估;(二)聘请不符合相应资质条件的资产评估机构从事国有资产评估活动;(三)向资产评估机构提供虚假情况和资料,或者与资产评估机构串通作弊导致评估结果失实的;(四)应当办理核准、备案而未办理。”

由此可见,《国有资产评估管理暂行办法》和《国有资产评估管理办法施行细则》直接规定应当评估而未评估或评估过程存在相关违法行为的,直接认定转让行为无效。但无论如何,我们认为,由于该等规定均属于部门规章,其虽规定“经济行为无效”,但并不能作为认定转让合同无效的法律依据。

在近几年最高院的判决或裁定中,也认定由于该等规定属于部门规章而非法律、行政法规,故不能作为否认未经依法评估之合同效力的依据。例如,在(2013)民二终字第33号案中,最高院认为:“虽然《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定‘对于应当进行资产评估的情形没有进行评估,或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认,该经济行为无效。’但该细则属于部门规章,不是法律、行政法规,不能直接否认案涉协议的效力。”

3、地方高院司法工作文件层面的讨论

江苏省高级人民法院(下称“江苏省高院”)《关于审理涉及企业单位国有产权转让纠纷案件有关问题的通知》(2005年6月16日,苏高法[2005]202号)第三条规定:“在审理涉及企业国有产权转让的纠纷案件中,要严格执行合同法、公司法、《企业国有资产监督管理暂行条例》以及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》等法律、法规和司法解释中关于企业产权转让、处置的相关规定,要以合同法、公司法规定的原则和规范为基础,以保护国家和社会公共利益为目的,对违反国有资产监督管理委员会、财政部颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条规定的产权转让行为,当事人请求确认转让合同无效或申请撤销的,人民法院应当根据合同法第四十四条、第五十二条和第五十四条的相关规定予以支持。”

江苏省高院《关于适用<合同法>若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005]16号)(2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过)第一条规定:“当事人仅以民事合同违反行政规章、地方性法规为由请求确认该民事合同无效的,人们法院不予支持。但该行政规章、地方性法规的强制规定是根据法律、行政法规授权制定的除外。违反行政规章、地方性法规强制性规定的民事合同损害社会公共利益,当事人请求确定民事合同无效的,人民法院应予支持。但应当以合同法第五十二条第(四)项作为判决的法律依据。”

就此,我们认为,江苏高院的上述规定代表了部分地方司法实践对部门规章、地方性法规的规定能否影响合同效力的认识。但无论如何,《合同法》第五十二条及相关司法解释才是判断合同效力的法律依据,加之我国尚未就“依据法律、行政法规授权制定的部门规章”形成统一的认识并作出明确规定。因此,实践中,对于大量规定在部门规章层面的认定企业国有产权转让合同无效的规定,并不能简单的认为部门规章不能作为认定合同效力的依据故不予考虑,而是应当结合各地的司法实践及案件的具体情形进行具体分析,并结合是否损害国家利益或社会公共利益等法定标准进行判断。

(二)未经依法批准对国有股权转让合同效力的影响

根据前述法律规定,在涉及审批事项时,出现了“应当”、“需”、“决定”、“履行……职责”等词语,且法律、行政法规并未明确规定未依法经审批的国有资产转让合同效力如何,加之《合同法解释一》第九条确立的“未经审批合同未生效”的规则,因此,在对未依法经批准即签订国有股权转让合同效力问题上,出现了无效、未生效、有效三种观点。

就此,我们认为,一方面,法律、行政法规涉及审批事宜时的用词难以判断其是效力性还是管理性强制性规范,且也未明确规定未经依法审批的合同应属无效;另一方面,本着鼓励交易的原则并结合《合同法解释一》的规定,法院应当给予未经依法审批合同瑕疵补救时间,因此,未经依法审批的合同宜应认定为未生效合同。最高院在陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷案裁判文书中的认定,也佐证了我们的这一观点。

但是,由于未生效是一个不确定的法律状态,如果大范围认定未生效合同将不利于交易的可预期性及交易秩序的稳定,故在判断该等合同效力的问题上,司法实践中可能会基于案件具体情况进行综合认定。

例如,最高院审判监督庭曾在其2011年编写的《全国法院再审典型案例批注》上发表如下观点:“未经审批的国有股权的转让,涉及国家利益和社会公共利益,鉴于很多现实条件,事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程序要求的放松,将导致国有资产的大量流失。因此,在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求,不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。但基于再审案件的特殊性,再审审理该类纠纷,应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果,地方政府及国有资产管理部门的基本立场,不宜轻易否定转让行为的效力。”因此,就未经审批的股权转让合同的效力问题,在司法实践中仍有一定的不确定性和空间。

(三)未依法进场交易对国有股权转让合同效力的影响

《企业国有资产法》第五十四条规定:“除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让‘应当’在依法设立的产权交易场所公开进行”;《企业国有资产交易监督管理办法》将进场交易的范围从企业国有产权转让扩大到国有企业增资和企业国有资产转让,各地方政府、国资监管机构也在发文强调加大国有资产进场交易力度。

可见,进场交易制度是国有产权交易公开、公平、公正的重要保障,通过在公开市场的竞价制度,可以有效的防止国有资产流失,促进国有资产保值增值。换言之,如果国有产权交易未在公开的产权交易机构进行,普通社会主体将无法得知产权交易的相关信息、无法参与产权交易,交易定价也无法通过公开的市场竞价机制确定,该隐蔽的交易不仅可能损害社会公共利益,而且也容易产生交易定价低于国有资产市场价值的现象,造成国有资产流失,继而危害国家利益。

因此,我们认为,虽然《企业国有资产法》及相关行政法规并未明确规定违反进场交易制度的产权转让合同无效,但《企业国有资产法》第五十四条的规定应属于效力性强制性规定,即最高院在2007年5月全国民商事审判工作会议上讲话中具体阐述的“虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范”,也即最高院在2009年7月印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中具体阐述的“只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”强制性规范。

对此,《最高人民法院公报》2010第4期(总第162期)公布的(2009)沪高民二(商)终字第22号巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案裁判文书中,上海市高级人民法院也对未依法进场交易的国有产权交易合同持无效观点。

但是,毕竟目前尚无法律、行政法规明确规定未依法进场交易的国有产权交易合同无效,且本着维护交易稳定的目的,也有观点认为应将交易是否会实质上造成国有资产流失作为判断合同效力的标准,故在具体的个案中,仍旧存在法院认定该种合同合法有效的可能。

(四)其他可能影响国有股权转让合同效力的因素

根据《企业国有资产法》第二条、第三条的规定,国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权,国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。因此,国有资产的特殊属性,决定了在讨论国有资产转让或国有股权转让合同效力的问题时,往往会涉及社会公共利益的问题。

并且,如前所述,法律、行政法规层面并未明确规定没有依法经评估、审批、进场交易的合同的效力,而大量规范国有资产转让的限制性、禁止性规定多出现在部门规章或效力层级更低的规定中。因此,在司法实践中评价合同效力时,往往需要结合《合同法》第五十二条的规定进行具体分析。

《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”据此,实践中影响国有股权转让合同效力的其他因素还可能具体包括:

1、是否存在一方以欺诈手段订立合同,损害国家利益的情形

转让方或受让方一方采取欺诈手段订立合同的,国有股权转让合同可能被认定为无效合同。但在具体案例中以“欺诈”为由认定合同无效的,还必须符合《合同法》第五十二条所规定的“损害国家利益”的情形,否则只能根据《合同法》第五十四条的规定,由撤销权人请求撤销合同。

由于国有企业利益并不等同于国家利益,故有观点认为应区分不同情形对待。例如,江苏省高级人民法院民二庭在《法律适用》(2005年/12,总第237期)上发表的《企事业单位国有产权转让和的效力认定》一文中认为:“在国有资产监督管理部门所出资的企业设立的子企业产权转让的情形下,如果存在上述欺诈情形的,因欺诈行为所直接导致的损害结果是对国有企业利益的损害,而国有企业利益并不等同于国家利益,因而,在此种情形下,应当适用《合同法》第54条的相关规定,该转让合同应当作为可撤销合同对待。但在国有资产监督管理部门行使出资人职能的企业产权转让的情形下,如果存在上述欺诈情形的,因欺诈行为所直接导致的损害结果是国家利益,因此,在此种情形下,应当严格适用《合同法》第52条规定,该转让合同应当认定为无效合同”。

2、是否存在恶意串通,损害国家利益的情形

《企业国有资产法》第七十二条规定:“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效。”

实践中,无论是在批准还是评估的环节,均可能出现转受让双方恶意串通的情形。例如,合同相对人在明知企业没有履行内部决策程序,而是企业法定代表人的擅自行为的情况下,仍然与转让人签订合同,对国家利益造成损害的;或者转让方和受让方恶意串通不履行评估程序确定转让价格,损害国家、集体或第三人利益的。在满足相关条件下,该等国有股权转让合同可能被依法认定无效。

综上所述,对于房地产项目公司国有股权转让,为避免可能的纠纷或争议,应特别注意国有资产交易应当依法履行的评估、批准和进场交易程序,并关注该合同的签订是否违反了相关规定,以及如果存在违反相关规定的情形将对合同效力的影响。

总体上,我们认为虽然目前的司法实践对房地产项目公司国有股权转让相关问题有了一定的认识,但毕竟法律、行政法规尚未对违反相关规定的合同效力问题进行明确,而如何在防止国有资产流失与保护市场交易秩序之间寻找到平衡,如何既对违法行为进行惩治又不轻易否认合同效力,是需要在理论研究和大量司法实践础上进行综合考虑的重要命题。