近期,多家媒体报道,由央行牵头、“一行三会”共同参与制定了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》(下称“《征求意见稿》”)。在今年两会上,制定关于大资管统一监管的政策已经得到“一行三会”的确认,并且引发代表委员的热议。制定资管行业统一的监管框架,消除不同产品、不同监管部门产生的监管套利行为,已经在社会各界达成高度共识。大资管统一监管政策将带来什么?资产管理违法违规的主要法律责任有哪些?面临监管调查应如何应对?本文将结合我们的经验,与您分享和探讨。

大资管统一监管势在必行

近年来,我国资产管理业务规模迅速发展。银行理财产品,信托计划,证券公司、期货公司、基金公司、基金子公司、保险资管公司等设立的各类资管产品种类繁多,而且不同的产品之间多层嵌套,层层加杠杆,金融交叉领域的风险不断积累。

现有的金融监管模式仍采用主体监管而非行为监管的模式,中国证监会、银监会、保监会皆有各自的行业性规定出台,银行理财、信托计划归银监会监管,证券公司、基金公司及其子公司、期货公司、私募基金发行的资管产品归证监会监管,保险公司发行的资管产品归保监会监管,使得资管行业监管标准不统一,资管产品缺乏统一的监测监督。业内对统一监管标准的呼声一直都很高。

近期,多家媒体报道,由央行牵头、“一行三会”共同参与制定了《征求意见稿》。《征求意见稿》打破了原有的按机构监管的规则。从内容上看,《征求意见稿》涉及打破刚性兑付、明确资管产品投资范围、严禁多层嵌套、禁止资金池业务、强化资本约束和风险准备金要求、限制非标资产投资和控制风险集中度等多个方面。就监管思路而言,大致的监管路线已经较为清晰,即由人民银行牵头制定所有资产管理产品的指导意见,然后各监管机构制定各类产品的具体监管规则。资管产品规则的“大一统”势在必行。

资管业务监管风暴或将来临

可以预见,在资管行业统一监管趋势渐明的情况下,对资管业务的监管力度必将大大加强,新的监管风暴或将来临。在资产管理业务中,下述违法违规行为可能成为查处重点:

  • 参与具有“资金池”性质的资产管理业务
  • 未获得资产管理业务资格而从事资产管理业务
  • 违规销售资产管理计划,不适当宣传、误导欺诈投资者
  • 向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益
  • 挪用、侵占委托人资金或资产
  • 违反统一杠杆监管要求
  • 资管产品多层嵌套
  • 利用资管产品从事内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易等违法行为
  • 未尽资产管理职责,致使委托人利益严重受损
  • 其他违反资产管理监管规定的违规行为

违反资管业务监管法规的法律责任

在现有的监管体制之下,证监会、银监会、保监会分别对不同主体发行的资管产品制定了不同的管理办法。虽然认定标准、处罚手段各有差异,但总体而言,对资管业务法律责任的一般分为行政监管、刑事处罚和民事赔偿三个方面。其中行政监管是最主要的监管手段,也往往为刑事处罚和民事诉讼奠定前提和基础。

1. 行政责任:行政处罚和行政监管措施

资管业务违法违规可能承担的行政责任主要包括:(1)警告;(2)取缔或责令改正;(3)没收违法所得;(4)罚款;(5)责令停业整顿或吊销金融许可证;(6)暂停或者撤销从业资格等。

对于资管业务违法违规,监管部门可采取如下监管措施:(1)定期或不定期检查;(2)责令限期整改;(3)监管谈话;(4)出具警示函;(5)责令更换有关责任人员;(6)责令停止职权;(7)认定为不适当人选;(8)记入诚信档案;(9)暂停办理相关业务;(10)取消资产管理业务资格;(11)证券市场禁入等。

2. 刑事责任

对于违反资产管理监管法规,情节严重构成犯罪的,将被追究刑事责任。

3. 民事赔偿责任

对于其中损害客户合法权益给客户、投资者造成损失的,还将依法承担民事赔偿责任。

如何有效防范资管法律风险,如何正确面对监管调查

在对资管业务严格执法、统一监管的趋势下,如何防范法律风险、正确面对监管调查将成为资管行业不可回避的课题。根据我们的实务经验,提出如下建议:

1. 强化风险防范意识,加强培训,健全、完善风险防范体系

在统一监管的思路和模式下,原监管模式下的某些灰色地带的、模糊性、边界性行为,可能面临问题和法律风险。面对监管思路、监管措施的变化,相关主体应高度重视,强化风险防范意识,全面梳理潜在风险点,加强培训,健全、完善风险防范体系。

2. 对于监管调查,应高度重视,积极配合,并及时聘请有经验的专业律师提供法律服务

面对监管调查,正确的应对态度是,既要高度重视,积极应对,又要保持理性和冷静,合法谨慎应对。鉴于此类案件的应对具有专业性、复杂性、紧急性等特点,且对公司影响重大,建议公司及时聘请具有处理该类案件丰富经验的专业律师,听取专业律师的专业法律意见和建议。

3. 在理清事实的基础上,委托专业律师进行法律分析,实事求是地向监管部门反映情况,依法进行申辩

根据我们处理类似案件的经验,监管部门在给予行政处罚或监管措施前都会充分考虑案件事实是否清楚、证据是否充分、法律依据是否明确。因此,公司面对调查时,应主动自查,尽快理清事实,委托专业律师进行法律分析。如就相关事实或法律问题的认识与监管部门的认识不一致,应在实事求是的基础上依法进行举证、申辩,而不应轻易放弃权利。而如果确实公司存在不当甚至违规之处,应态度诚恳地承认错误,并相应地拿出切实可行的整改措施,尽可能地争取谅解和从轻处理。

4. 充分利用法律赋予的权利,依法陈述、申辩、举证,最大程度地维护公司权益

根据《行政处罚法》的规定,当事人有权进行陈述和申辩,行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定,当事人要求听证的,可以在收到行政处罚事先告知后三日内提出听证申请,行政机关应当组织听证。因此,被调查主体应当充分利用陈述、申辩的机会,向监管部门所作出合理解释,并应充分行使申请听证的权利。但鉴于时间的紧迫性和问题的专业性,公司一般难以规定期限内做出合理的分析判断和解释说明,因此,建议及时委托专业、具有实务经验的律师参与分析和处理。

总之,大资管统一监管将势在必行,随之而来的必将是“一行三会”加强监管的监管风暴,相关资管主体应当予以充分重视并做好准备,加强日常法律风险防范,一旦面临监管调查,应依法积极配合调查,委托专业律师,有效应对。

后记

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