Geht die sachgrundlose Befristung noch, oder greift das Vorbeschäftigungsverbot? Eine für Arbeitgeber essentielle Frage, droht doch anderenfalls die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, also das Gegenteil des eigentlich Gewollten. In der jüngeren Vergangenheit war sie wiederholt intensiv erörtert worden. Nunmehr hat sich das BAG in einer aktuellen Entscheidung vom 23.01.2019 (7 AZR 733/16) wieder mit ihr befasst und wichtige Grundsätze aufgestellt. Ganz „nebenbei“ wurde damit in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung eine Kehrtwende vollzogen. Dazu nachfolgend mehr.

Das Vorbeschäftigungsverbot

Die sachgrundlose Befristung gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist ein wichtiges personalpolitisches Instrument. Zulässig ist sie allerdings gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nur dann, wenn mit demselben Arbeitgeber nicht bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Gretchenfrage: Sperrt jede „Zuvor-Beschäftigung“ die sachgrundlose Befristung? Ist es also z.B. „befristungsschädlich“, wenn der Arbeitnehmer als Student vor 20 Jahren einmal eine geringfügige Beschäftigung bei dem Arbeitgeber ausgeübt hat?

Eindeutige Antwort des Gesetzeswortlauts: Ja. Die Antwort der Rechtsprechung: Ambivalent. Galt es lange als gesetzt, dass tatsächlich jede Vorbeschäftigung die sachgrundlose Beschäftigung sperrt, setzte das BAG dieser These am 6.4.2011 (7 AZR 716/09) paukenschlagartig ein Ende. Demnach sollte eine Vorbeschäftigung unschädlich sein, wenn sie mehr als drei Jahre zurückliegt. Eine im Ergebnis begrüßenswerte, mit Blick auf den Gesetzeswortlaut allerdings nicht unproblematische Entscheidung. Nachdem sich der erste Pulverdampf verzogen hatte, brachten sich denn zuletzt auch einige Landesarbeitsgerichte in Stellung und vertraten die gegenteilige Auffassung (siehe z.B. LAG Niedersachsen, Urt. v. 20.7.2017 – 6 Sa 1125/16). All dies gipfelte in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6.6.2018 (1 BvL 7/14, 1 BvER 1375/14), das dem BAG mehr oder weniger „die Leviten las“. Dessen Auslegung sei mit dem Willen des Gesetzgebers nicht ein Einklang zu bringen. Anlass genug also für das BAG, in Klausur zu gehen und seine Linie anzupassen.

Die Entscheidung des BAG vom 23.01.2019

Dies ist mit der Entscheidung des BAG vom 23.01.2019 (7 AZR 733/16), von dem bislang nur die Pressemitteilung vorliegt, geschehen. Das BAG gab damit seine bisherige Rechtsprechung zum Vorbeschäftigungsverbot unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6.6.2018 (1 BvL 7/14, 1 BvER 1375/14), ausdrücklich auf. Was wurde genau entschieden?

Grundsätzlich ist jede Vorbeschäftigung befristungsschädlich

Arbeitgeber können sich nicht mehr pauschal darauf berufen, eine mehr als drei Jahre zurückliegende Beschäftigung mit dem nunmehr für eine sachgrundlose Befristung vorgesehenen Arbeitnehmer sei unschädlich. Das BAG verweist hierzu ausdrücklich auf die Ansicht des Bundesverfassungsgerichts, wonach mit der Entscheidung aus Erfurt vom 4.6.2011 (7 AZR 716/09) die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten worden wären, weil der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht habe regeln wollen.

Aber: Eine differenzierte Einzelfallbetrachtung ist möglich

Auch hier gilt jedoch: keine Regel ohne Ausnahme. Auch wenn sich aus § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG keine pauschale Frist für eine unbedenkliche Vorbeschäftigung herauslesen lasse, sei eine verfassungskonforme Auslegung der Norm gleichwohl möglich, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar sei, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestünde und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsverhältnis zu erhalten. Eine Vorbeschäftigung könne demnach unschädlich sein, wenn sie

  • sehr lange zurückliege,
  • ganz anders geartet oder
  • von sehr kurzer Dauer gewesen sei.

Was sich genau hinter jedem Kriterium verbirgt, lässt sich der Pressemitteilung naturgemäß nicht näher entnehmen. Fest steht aber, dass das BAG jedenfalls einen Zeitraum von acht Jahren nicht als „sehr lang“ betrachtet, so das Gericht in der Pressemitteilung zu dem vorliegenden Fall.

Kein Vertrauensschutz

Aus gegebenem Anlass ging das BAG außerdem noch einen Schritt weiter. Es stellte nämlich fest, dass mit Blick auf seine Entscheidung vom 6.4.2011 kein Vertrauensschutz bestünde. Der Arbeitgeber könne sich nicht darauf berufen, die sachgrundlose Befristung im Vertrauen auf die Rechtsprechung des BAG aus dem Jahre 2011 vereinbart zu haben, wonach Beschäftigungen, die mehr als drei Jahre zurücklägen, unschädlich seien. Vielmehr hätte er bei Abschluss des Arbeitsvertrages jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die vom BAG vorgenommene verfassungskonforme Auslegung der Norm vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Bestand haben könnte. Dahinter kann sich im Ergebnis nicht weniger verbergen, als die Unwirksamkeit sämtlicher, trotz „Zuvor-Beschäftigung“ vereinbarter sachgrundloser Befristungen seit der Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2011.

Auswirkungen auf die Praxis

Vorsichtige Arbeitgeber vermieden es schon bislang, die „Drei-Jahre-Rechtsprechung“ des BAG zu nutzen. Spätestens seit der Entscheidung des BVerfG aus 2018 bzw. mit dem jetzigen Nachziehen des BAG ist dies ausgeschlossen. Soweit sich nun der Scherbenhaufen „Unwirksamkeit der sachgrundlosen Befristung“ auftut, dürfte allenfalls § 17 TzBfG helfen. Nicht einmal das ist aber sicher, falls sich Arbeitnehmer darauf berufen könnten, sie hätten eine Entfristungsklage nur mangels Kenntnis des fehlenden Vertrauensschutzes nicht erhoben. Vorerst sollte jedenfalls von sachgrundlosen Befristungen mit Arbeitnehmern, die bereits irgendwann in der Vergangenheit einmal beschäftigt wurden, abgesehen werden. Abzuwarten bleibt, welche Konkretisierungen der Ausnahmen vom Vorbeschäftigungsverbot sich aus den Gründen der Entscheidung vom 23.1.2019 ableiten lassen werden. Abzuwarten bleibt aber vor allem, ob in 2019 die im Koalitionsvertrag angekündigte dreijährige Karenzzeit kommt, nach der eine erneute sachgrundlose Befristung zulässig wäre (siehe dazu den Blogbeitrag von Lars Christian Möller vom 8.2.2018). Dann bestünde (wieder) Rechtssicherheit. Oder, um im Bild zu bleiben: Drum prüfe, wer sich sachgrundlos befristet bindet, ob sich nicht eine Gesetzesänderung findet.