27 сентября 2019 года Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) опубликовал Методические рекомендации (Рекомендации) относительно применения правил контроля за концентрациями к трансакциям в форме создания совместных предприятий (СП).

В соответствии с Рекомендациями, создание СП признается концентрацией и может требовать получения соответствующего разрешения при наличии следующих условий:

Новосозданность

Создание СП должно быть структурировано как учреждение нового юридического лица двумя (или более) сторонами. Учредители должны передать активы (финансовые, производственные, научно-исследовательские и т.д.) такому СП и совместно его контролировать (хотя соответствующие положения законодательства все еще не требуют обязательного наличия совместного контроля над СП).

Если создание СП структурировано через приобретение совместного контроля в существующем субъекте хозяйствования, такую трансакцию следует считать "приобретением акций", что является другим видом концентрации, к которому применяются другие правила анализа необходимости получения разрешения на концентрацию. Также, если один из учредителей прекращает свое существование после создания СП, такая трансакция может расцениваться как приобретение одним из учредителей активов другого учредителя, который прекращает деятельность, а не как создание СП.

Не должно считаться концентрацией объединение сторон на основании договора (например, договора об осуществлении совместных исследований).

Полнофункциональность

Рекомендации вводят критерий полнофункциональности. Концепция полнофункциональности в значительной степени основана на аналогичной концепции, изложенной в Консолидированном юрисдикционном сообщении Еврокомиссии, и означает способность СП самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность (т.е. на независимой основе).

Это означает, что СП должно осуществлять деятельность на рынке выполняя функции, которые, как правило, выполняют субъекты хозяйствования, осуществляющие деятельность на этом же рынке. Для этого СП должно иметь отдельное руководство для осуществления текущей деятельности и доступ к достаточным ресурсам, включая финансы, штат собственных сотрудников и активы (материальные и нематериальные) на балансе, которые обеспечивают осуществление его хозяйственной деятельности.

СП не является полнофункциональным, если оно выполняет одну функцию учредителей без выхода на рынок. В частности, не является полнофункциональным СП, деятельность которого ограничивается исключительно проведением научно-исследовательских работ. Такое СП выполняет вспомогательную функцию к хозяйственной деятельности его учредител��й. В этой части АМКУ копирует соответствующие положения Консолидированного юрисдикционного сообщения Еврокомиссии, подробно описывая факты и обстоятельства, которые являются важными для анализа критериев полнофункциональности, в том числе отношения купли/продажи между СП и его учредителями.

Длительное функционирование

СП должно создаваться для осуществления хозяйственной деятельности в течение длительного периода. На этот счет Рекомендации уточняют, что, как правило, не считается достаточно длинным период до трех лет.

В то же время отмечается, что анализ критерия длительного функционирования должен сосредотачиваться на назначении СП, а не конкретном периоде времени. Например, не будет считаться таким, что осуществляет деятельность в течение длительного периода, СП, созданное для реализации конкретного проекта, например, строительство завода, если после завершения строительства СП не будет участвовать в эксплуатации построенного объекта.

Опять же, в этой части Рекомендации в значительной степени копируют соответствующие положения Консолидированного юрисдикционного сообщения Еврокомиссии.

Отсутствие координации конкурентного поведения

Создание СП не будет считаться концентрацией, если оно приводит к координации конкурентного поведения между учредителями или между ними и СП.

В связи с этим Рекомендации разъясняют, что создание СП, как правило, не приведет к координации и будет считаться концентрацией, если:

  • учредители и СП не осуществляют деятельности на том же или смежных рынках, в том числе на вертикальном рынке;
  • учредители полностью передают свою деятельность на соответствующем рынке в СП и выходят с этого рынка;
  • СП приобретает контроль над своими учредителями (т.е. слияние "де-факто").

В то же время Рекомендации отмечают, что из-за многообразия форм и методов кооперации субъектов хозяйствования, критерий координации требует отдельной оценки в каждом случае создания СП, что предоставляет широкие полномочия АМКУ в решении этого вопроса.

Создание СП, которое приводит к координации, может считаться согласованными действиями и требовать отдельного разрешения на согласованные действия (а не концентрацию). Вместе с тем, когда создание СП одновременно имеет признаки и концентрации, и согласованных действий, при выборе процедуры рассмотрения (согласованные действия или концентрация) приоритет следует отдавать тому порядку, относительно которого обнаружено преимущественное большинство признаков.

Выводы

Рекомендации в значительной мере основаны на соответствующих положениях Консолидированного юрисдикционного сообщения Еврокомиссии и заполняют большой пробел в украинских правилах контроля за концентрациями. Рекомендации устанавливают, что отдельные виды сделок (как, например, создание компании специального назначения (SPV)) больше не попадают в сферу контроля за концентрациями в Украине.

Внедрение критерия полнофункциональности и исключение неполнофункциональных СП из сферы контроля за концентрациями также является существенным достижением, поскольку ранее АМКУ часто приходил к выводу, что в случае превышения пороговых показателей для концентраций, трансакция по созданию СП требовала получения разрешения на концентрацию даже в случае неполнофункциональности соответствующего СП и отсутствия влияния на украинские рынки.

В то же время, Разъяснения не дают достаточных объяснений о правилах оценки неполнофункциональных СП, которые могут требовать получения разрешения на согласованные действия.