In Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern finden sich häufig an das Alter anknüpfende Kündigungsregelungen und/oder Altersgrenzen. Wir hatten hier über eine Entscheidung des OLG Hamm (Urt. v. 19.6.2017 – 8 U 18/17) berichtet, wonach ein im Geschäftsführerdienstvertrag vereinbartes Kündigungsrecht der Gesellschaft mit Vollendung des 60. Lebensjahres des Geschäftsführers keinen rechtswidrigen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot der §§ 7, 1 AGG darstellt, sofern gewährleistet ist, dass dem Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens eine betriebliche Altersvorsorge zusteht. Diese Entscheidung wurde allerdings kürzlich vom BGH (Urt. v. 26.3.2019 – II ZR 244/17) aufgehoben und zur erneuten Entscheidung an das OLG Hamm zurückverwiesen.

Die der Entscheidung zugrunde liegende Vertragsklausel

Der streitgegenständliche Geschäftsführerdienstvertrag, der bis zum 31.8.2018 befristet war, enthielt die nachfolgende Regelung:

„Unabhängig davon behalten sich beide Vertragsschließenden vor, mit Ihrem Eintritt in das 61. Lebensjahr das Dienstverhältnis durch eine einseitige Erklärung mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende zu beenden. Eine solche Beendigung des Dienstverhältnisses gilt als Übergang in den Ruhestand und löst die Leistungen nach den Versorgungszusagen aus. Hinsichtlich der Höhe der Versorgungszusagen wird bei einer Beendigung des Dienstverhältnisses durch die Gesellschaft unterstellt, das Dienstverhältnis hätte bei der regulären Laufzeit des Vertrages geendet. (…)“

Von diesem Kündigungsrecht machte die Gesellschaft im Juni 2016 Gebrauch und kündigte das Dienstverhältnis zum 31.12.2016.

Die Entscheidung des BGH

Während sowohl das LG Hagen als auch das OLG Hamm die vom Geschäftsführer gegen die Kündigung erhobene Klage abgewiesen hatten, hatte die vor dem BGH eingelegte Revision Erfolg. Der BGH setzte sich in seiner – für die Praxis bedeutsamen – Entscheidung im Wesentlichen mit drei Fragen auseinander:

  • Findet das AGG auf Fremd-Geschäftsführer einer GmbH Anwendung?
  • Stellt ein an ein bestimmtes Alter anknüpfendes vertragliches Kündigungsrecht eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters dar?
  • Ist die Altersdiskriminierung sachlich gerechtfertigt?

Diese Fragen beantwortete der BGH wie folgt:

Das AGG ist auf Fremd-Geschäftsführer einer GmbH anwendbar

Der sachliche Anwendungsbereich des AGG ist unproblematisch eröffnet, da es sich bei der im Geschäftsführerdienstvertrag vereinbarten Möglichkeit, das Dienstverhältnis mit Eintritt des Geschäftsführers in das 61. Lebensjahr durch einseitige Erklärung zu beenden, um eine Entlassungsbedingung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG handelt.

Anders als die Vorinstanzen setzte sich der BGH ausführlich mit der Frage der persönlichen Anwendbarkeit des AGG auseinander und bejahte diese. Die Anwendbarkeit folge zwar nicht aus § 6 Abs. 3 AGG, da diese Vorschrift sich allein auf die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg beziehe. Entlassungsbedingungen seien vom Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 AGG gerade nicht erfasst.

Fremd-Geschäftsführer einer GmbH seien allerdings bei europarechtskonformer Auslegung insoweit als Arbeitnehmer i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung ihres Dienstvertrages der sachliche Anwendungsbereich des AGG über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet sei. Dabei legte der BGH den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zugrunde. Unter diesen kann nach ständiger Rechtsprechung des EuGH auch ein Organmitglied fallen, sofern es die nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt:

  • Das Organmitglied erbringt gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist,
  • es erbringt seine Tätigkeit nach Weisung oder unter Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft und
  • es kann jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden.

Dass ein Fremd-Geschäftsführer einer GmbH diese Voraussetzungen erfüllt, dürfte unzweifelhaft sein. Denn er handelt nach § 37 Abs. 1 GmbHG weisungsgebunden und kann nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit abberufen werden.

An das Alter anknüpfendes Kündigungsrecht stellt unmittelbare Benachteiligung dar

Ebenso wie das OLG Hamm sah auch der BGH in dem im Geschäftsführerdienstvertrag vereinbarten Kündigungsrecht für den Fall des Erreichens einer bestimmten Altersgrenze eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers gem. §§ 7 Abs. 1 , 3 Abs. 1 Satz 1, 1 AGG. Der Kläger wird wegen seines Alters benachteiligt, da ein derartiges Kündigungsrecht bei jüngeren Geschäftsführern nicht greift.

(Vorerst) keine Rechtfertigung der Diskriminierung im vorliegenden Fall

Die Auffassung des OLG Hamm, wonach die Diskriminierung vorliegend nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG analog gerechtfertigt sei, lehnte der BGH ab. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift scheide bereits deshalb aus, als diese nach ihrem eindeutigen Wortlaut ausschließlich auf Vereinbarungen Anwendung finde, die eine Beendigung ohne Kündigung vorsehen. Dies sei hier gerade nicht der Fall.

Es sei daher auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe, insbesondere § 10 Satz 1 AGG, zurückzugreifen. Danach ist eine Ungleichbehandlung nur dann zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Hierfür trägt derjenige, der sich auf die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung wegen des Alters beruft – also im Regelfall die Gesellschaft – die Darlegungs- und Beweislast.

Im vorliegenden Fall hatte die beklagte Gesellschaft hierzu nach Auffassung des BGH nicht ausreichend vorgetragen. Den pauschalen Verweis der Gesellschaft auf ein „gesteigertes Anforderungsprofil“ lies der BGH jedenfalls nicht genügen. Denn nach Auffassung des BGH existiere kein allgemeiner Erfahrungssatz, dass jüngere Geschäftsführer diesen Anforderungen eher gerecht werden. Im Gegenteil: Gerade ältere Geschäftsführer verfügen oftmals über besondere Stärken, insbesondere fachliche Erfahrung infolge ihrer langjährigen Erfahrung, die sie für bestimmte anspruchsvolle Aufgaben in besonderem Maße geeignet machen. Aus diesem Grund hob der BGH die Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit an das OLG Hamm zurück.

Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis

Hat die Entscheidung des BGH nun zur Folge, dass sämtliche Altersgrenzen in Geschäftsführerdienstverträgen unzulässig sind?

Nein. Altersgrenzen, die an das gesetzliche Renteneintrittsalter anknüpfen, dürften weiterhin zulässig sein, denn die Anknüpfung an das Rentenalter stellt ein zulässiges unionsrechtliches Differenzierungskriterium dar. Auch Altersgrenzen, die eine automatische Beendigung oder Kündigungsmöglichkeit zu einem (weit) vor dem gesetzlichen Renteneintrittsalter liegenden Zeitpunkt vorsehen, sind nicht per se unwirksam. Denn der BGH hat in seiner Entscheidung am Ende ausdrücklich darauf hingewiesen, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters jedenfalls insoweit rechtfertigen können, wie sie sich als Teil eines sozialpolitischen (Gesamt-)Ziels darstellen.

Handlungsempfehlungen

Unter Compliance-Gesichtspunkten sind bestehende Verträge zu prüfen und ggf. anzupassen. Denn die Regelungen des AGG sind auch auf Altersgrenzen anzuwenden, die vor Inkrafttreten des Gesetzes, also vor dem 18.8.2006, vereinbart wurden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Altersgrenze bereits vor dem 18.8.2006 erreicht wurde. Wollen Gesellschaften weiterhin Altersgrenzen vorsehen, die vor dem gesetzlichen Renteneintrittsalter liegen, so müssen diese durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sein. Hierzu muss die Gesellschaft substantiiert vortragen, indem sie beispielsweise ein konkretes unternehmerisches Konzept darlegt, die eine bestimmte Altersgrenze zwingend erforderlich macht.