1. KAGB - HANDLUNGSBEDARF FÜR FONDSVERWALTER

Mit dem am 22. Juli 2013 in Kraft getretenen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) hat der deutsche Gesetzgeber die europäische Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds, kurz AIFMRichtlinie, umgesetzt. Das KAGB stellt neben die bestehende Regulierung von Investmentfonds und offenen Publikums- wie Spezialfonds nach dem nunmehr abgelösten Investmentgesetz ein vergleichbares Regime für die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIF) wie z.B. geschlossene Immobilienfonds, Infrastrukturfonds und Private-Equity-Fonds.

Nachdem schon seit Beginn 2013 viele Ressourcen bei den deutschen Verwaltern solcher AIF in Vorbereitung auf die KAGB-Regelungen gebunden waren, haben diese mit gewisser Erleichterung registriert, dass die Übergangsbestimmungen der §§ 343 ff. KAGB, insbesondere § 353 KAGB, in vielen Fällen ein Jahr „Luft“ gewähren, bevor regulatorische Vorgaben umgesetzt sein müssen. Für inländische und EU-AIF-Verwaltungsgesellschaften, die bereits beim Inkrafttreten des KAGB tätig waren, ist der 22. Juli 2014 der maßgebliche Stichtag: Bis dahin müssen die Verwaltungsgesellschaften entweder die Erlaubnis nach §§ 20 und 22 KAGB oder die Registrierung gemäß § 44 KAGB beantragen.

Das Jahr 2014 steht vor der Tür. Damit steigt insbesondere für die Verwalter der eben genannte Gruppe von Fonds der Handlungsdruck, sich – soweit noch nicht geschehen – Klarheit über die eigene KAGBStrategie zu verschaffen und diese zeitnah im neuen Jahr auf den Weg zu bringen, um die gesetzlichen Vorgaben noch rechtzeitig erfüllen zu können.

Hierzu soll der vorliegende Client Alert eine erste, praxisrelevante Handreichung darstellen. Es soll im Folgenden davon ausgegangen werden, dass ein Fondsverwalter zweifelsfrei auch einen Fonds vermarkten und verwalten will und mithin die Ausnahmen vom Begriff des Investmentvermögens nach dem KAGB außer Betracht bleiben können.

  1. FONDSVERTRIEB AUSSERHALB DES KAGB?

Trotz allem können auch Verwalter von Investmentvermögen im Sinne des KAGB legitimerweise anstreben, grundsätzlich oder für eine gewisse Zeit außerhalb des KAGB-Anwendungsbereichs zu agieren.

Eine solche Option wird mit dem Stichwort „reverse solicitation“ umschrieben. Hierbei erfolgt der Fondsvertrieb nicht auf Initiative des Verwalters, sondern umgekehrt durch den Investor. Möchte sich eine Verwaltungsgesellschaft ausschließlich auf institutionelle Investoren bzw. nach KAGB-Diktion auf (semi-)professionelle Investoren wie z.B. Versicherungsunternehmen, große Stiftungen, große Multi Family Offices etc. als Investoren beschränken, so würde nach § 293 Abs. 1 Satz 3 KAGB kein Vertrieb im Sinne des KAGB vorliegen, wenn die Investoren (schriftlich dokumentiert z. B. in einem separaten „Reverse Solicitation Confirmation Letter“) zuerst Fondsunterlagen vom Fondsverwalter anfordern. Solche Fälle würden nicht dem Anwendungsbereich des KAGB unterliegen. Allerdings bietet sich diese Umgehung der KAGB-Regularien in der Praxis nicht uneingeschränkt an. Selbst der Fondsverwalter, der gewillt ist, auf seiner Webpage einen Hinweis nach dem Motto „Won’t call you, call us!“ anbringt, wird sich die ökonomische Frage stellen müssen, ob so bei einem First-Timer-Fonds tatsächlich ein ausreichendes Investoreninteresse erzeugt werden kann. Wer umgekehrt bereits die dritte Fondsgeneration aufsetzt, könnte in der Tat die BaFin-Interpretation der „reverse solicitation“ genau ausloten lassen. Die britische FCA hat hier bereits Hinweise zur Auslegungspraxis veröffentlicht.

Sämtliche Überlegungen zur Umgehung des KAGB finden ihren Ausgangspunkt letztlich im Vertriebsbegriff. So stehen am Anfang jeglicher Fondsgeneration allgemeine Präsentationen, Teaser, Term Sheets etc. und anschließend der Entwurf einer Verkaufsunterlage. Solange auszuschließen ist, dass die entsprechenden Dokumentenfassungen ohne weitergehende Änderungen mit einer Unterschrift des Investors gleichsam in eine Fondsinvestition münden können, wird dies als allgemeines Marketing betrachtet, welches grundsätzlich auch außerhalb des KAGB stattfindet. Hier wird sich nur sehr begrenzt Nutzen ziehen lassen: Sobald Dokumente (insbesondere weitergehende wie Subscription Agreements und Side Letters) verhandelt werden, ist man in der KAGB-Welt mit der Folge der Erlaubnis- bzw. Registrierungspflicht zzgl. Vertriebsanzeige.

Die eigentlichen KAGB-Übergangsvorschriften der §§ 343 ff. KAGB sind mit weiter fortschreitender Zeit immer weniger interessant – der Leser kann insoweit auf eine Vielzahl von Veröffentlichungen zurückgreifen.

  1. GRUNDPFLICHTEN UNTER DEM KAGB

Wie dargestellt sind die Fluchtwege vor den regulatorischen Vorgaben des KAGB weitestgehend versperrt. So muss sich der Verwalter von AIF – soweit die Strategie in Bezug auf das KAGB noch nicht festgelegt und in Angriff genommen wurde – im ersten Quartal 2014 genauer mit dem Regelungsgehalt des KAGB auseinandersetzen.

Adressat der Grundpflichten des KAGB ist die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG), mithin der Fondsverwalter. Regulatorisch sind die Tätigkeiten des Vertriebs und der Verwaltung von Investmentfonds erfasst. Was auf den Fondsverwalter zukommt, kann stichpunktartig der folgenden Checkliste entnommen werden:

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  1. ERLAUBNIS VS. REGISTRIERUNG

Grundsätzlich muss die AIF-KVG einen Erlaubnisantrag nach §§ 20 Abs. 1, 22 KAGB stellen, in welchem umfassend Detailangaben zur KVG und den verwalteten Investmentvermögen gemacht werden. Der Erlaubnisantrag ist relativ teuer und aufwändig. Eine große Anzahl von Verwaltern deutscher AIFs wird aber mit einem Registrierungsantrag nach § 44 KAGB auskommen. Von den herabgesetzten regulatorischen Vorgaben können insbesondere KVG von Spezial-AIF profitieren, die bestimmte Schwellenwerte des verwalteten Investmentvermögens nicht überschreiten.

Im Rahmen eines Registrierungsantrags müssen die in der rechten Spalte der folgenden Tabelle aufgeführten Fondsverwalter der BaFin Informationen zu ihrer Anlagestrategie vorlegen. Darin eingeschlossen sind vom KVG-Typus abhängige Pflichtangaben. Hinweise zu den Angaben enthält das BaFin-Merkblatt „Registrierung nach § 44 KAGB“.

Wichtig ist jedoch, dass auch „nur“ registrierte Fondsverwalter die Höhe ihrer Assets under Management (AuM) im Auge behalten, da – abgesehen von einer höchstens drei monatigen Überschreitung der Schwellenwerte – innerhalb von lediglich 30 Kalendertagen der Erlaubnisantrag zu stellen ist.

Zu den wesentlichen Unterschieden zwischen Erlaubnis- und Registrierungsverfahren noch einmal tabellarisch:

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  1. ÜBERLEGUNGEN ZU AUSGEWÄHLTEN ASSET-KLASSEN

​IMMOBILIENFONDS

(Geschlossene) Immobilienfonds, die eine Core-Strategie verfolgen, sammeln regelmäßig schon mit einer Fondsgeneration um/über 500 Mio. Euro ein, sodass der Erlaubnisantrag unvermeidlich sein könnte. Entscheidet man sich aber strategisch dahingehend, z.B. im Bereich IT/Orga/Risikomanagement mit einer Master-KVG zusammenzuarbeiten, so kann auch hier der Verwaltungsaufwand minimiert werden. Die ersten Erlaubniserteilungen für deutsche Master-KVG im Bereich AIF werden für das späte Frühjahr 2014 erwartet.

INFRASTRUKTURFONDS

Neben der für Immobilienfonds genannten Erwägungen sollten sich die Verwalter von Infrastrukturfonds mit den Europäischen Langfristigen Investmentfonds (ELTIF) befassen. Dabei handelt es sich um eine weitere, politisch motivierte „AIFMD-Overlay-Struktur“. Auslöser für die Schaffung dieser ELTIF waren die Investitionserfordernisse z.B. von Versicherungsunternehmen und Pensionsfonds. Geeignet scheinen sie aber insbesondere auch für Infrastrukturinvestitionen. Zu beachten ist die weitere ELTIFGenehmigung, die zu den hier bereits erwähnten Erlaubnis- bzw. Registrierungs- und Vertriebsanzeigeerfordernissen hinzutritt. Die „Belohnung“ der zusätzlichen Mühen ist der europaweite Vertrieb an Kleinanleger wie die Möglichkeit der Darlehensvergabe durch den ELTIF.

PRIVATE-EQUITY-FONDS

Die Option zur bloßen Registrierung steht im Anwendungsbereich der Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds (EuVECA-VO) durchaus nicht nur Venture-Capital-Fonds, sondern auch einer großen Anzahl von Small-Cap- und Mid-Cap-Private-Equity-Fonds zur Verfügung, welche im Bereich der Spezial-AIF damit auch einen EU-Pass erlangen können.

  1. WIEDERVORLAGE 15. JANUAR 2014

Somit steht das „KAGB-Programm“ für Verwalter alternativer Investmentfonds im Neuen Jahr fest:

  • wenn ein neues Fondsprojekt unmittelbar ansteht, muss die Entscheidung fallen: Bei wem (Publikum/institutionelle Investoren) sollen für welche Asset-Klasse welche Mittel eingesammelt werden?
  • in diesem Zusammenhang ist strategisch wichtig, ob die Ausrichtung auf z.B. deutsche institutionelle Investoren beschränkt werden soll, da dies vereinfachte Strukturen ermöglichen kann;
  • sind diese beiden Vorfragen geklärt, so müssen i.d.R. die entsprechenden Erlaubnis- bzw. Registrierungsanträge dokumentationsseitig vorbereitet und gestellt werden;
  • wenn derzeit „nur“ vorhandene Fonds aktiv verwaltet oder sogar platziert werden, muss unmittelbar geklärt werden, ob schon insoweit Kontakt mit der BaFin aufgenommen werden muss, weil vermeintliche grandfathering-Regelungen (wider Erwarten) nicht zur Verfügung stehen.
  1. FAZIT

Assetmanager, die bisher noch nicht auf die Einführung des KAGB reagiert haben, aber mittelfristig weiterhin in der Fondsverwaltung tätig sein wollen, müssen möglichst rasch ihre Vertriebsstrategie erarbeiten und auf den Weg bringen. Für die Fondsverwalter, die derzeit noch von der Jahresfrist bis zum 22. Juli 2014 profitieren, wird es mit dem Jahreswechsel höchste Zeit, die Umsetzung der KAGBVorgaben in Angriff zu nehmen.